董 彪

（北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京 100048）

1 引言

股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分別屬于公司法和土地法的調(diào)整對象，兩者貌似涇渭分明。但是，股權(quán)與實體資產(chǎn)之間存在關(guān)聯(lián)性使得股權(quán)變動會對相關(guān)土地的開發(fā)與利用產(chǎn)生影響，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)系變得錯綜復(fù)雜。實踐中，存在利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的情況，由此引發(fā)的矛盾沖突也日益增多。這就需要澄清認(rèn)識上的誤區(qū)，在事實層面厘清股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)系，并在規(guī)范層面探討其合法性與正當(dāng)性。

2 關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)行為效力的學(xué)說

2.1 否定說

贊成該說的學(xué)者認(rèn)為，土地不同于一般物品，土地使用權(quán)交易與流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)存在利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則規(guī)避土地使用權(quán)限制條件之嫌，會造成炒賣土地或規(guī)避稅費的不利后果[1]。名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的行為，倘若股權(quán)轉(zhuǎn)讓違背了國家關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，是以合法形式掩蓋非法目的，行為無效[2]。持否定說的學(xué)者具體又可細(xì)分為“規(guī)避法律說”、“炒賣地皮說”和“規(guī)避稅費說”[3]。

否定說強調(diào)股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的關(guān)聯(lián)性，從行為的實質(zhì)目的考察法律規(guī)則的適用。無論是當(dāng)事人之間訂立轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同還是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，行為的實質(zhì)都是轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，需要受到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則限制?！耙?guī)避法律說”與“炒賣地皮說”、“規(guī)避費稅說”關(guān)注的重心不同，卻具有內(nèi)在一致性?！耙?guī)避法律說”側(cè)重行為，而“炒賣地皮說”和“規(guī)避費稅說”側(cè)重結(jié)果；炒賣地皮或規(guī)避費稅是行為主體通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式規(guī)避土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的結(jié)果。

2.2 肯定說

贊成該說的學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓均為法律允許的行為方式，主體有權(quán)基于理性判斷自主選擇對其有利的行為方式，這屬于私法自治的范疇。既然不存在法律強制性規(guī)定禁止主體選擇以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，主體就有權(quán)選擇通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)[4]。

肯定說強調(diào)主體選擇行為方式的自主性以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的獨立性[5]。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法等調(diào)整公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律規(guī)范進行判斷，與調(diào)整土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范無關(guān)，將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定擴張適用至股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為缺乏正當(dāng)性[6]。少繳納稅款以及取得土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的收益屬于主體行為選擇的合法后果，并無不妥。此外，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)與直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)在納稅環(huán)節(jié)上存在差異，但并不導(dǎo)致稅收流失[7]。

2.3 對相關(guān)學(xué)說的評析

“規(guī)避法律說”的邏輯前提是行為主體的意思表示被區(qū)分為真實意思表示和虛假意思表示[8]。股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非行為主體真實意愿的表達，只是掩蓋行為主體轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)真實意思的手段。該邏輯存在將行為主體在股東與公司之間隨意切換之嫌。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的主體是股東，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體通常是公司，為虛假意思表示的股東如何能轉(zhuǎn)讓作為公司財產(chǎn)的土地使用權(quán)？“規(guī)避法律說”回避了這一問題，采用了將股權(quán)與土地使用權(quán)簡單等同的處理方式。

“規(guī)避稅費說”①“營業(yè)稅改增值稅”之前，從納稅稅種看，純粹轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)無需繳納轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需要繳納的營業(yè)稅和契稅?！盃I業(yè)稅改增值稅”之后，即便通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)也無需繳納營業(yè)稅，營業(yè)稅的問題轉(zhuǎn)化為部分增值稅的問題?！盃I業(yè)稅改增值稅”前后，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)均有規(guī)避稅費之嫌。與“炒賣地皮說”具有結(jié)果導(dǎo)向特征，即認(rèn)為通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)會產(chǎn)生炒賣地皮謀取非法暴利以及規(guī)避稅費的結(jié)果，故而行為無效。上述學(xué)說值得商榷。首先，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否必然導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果不無疑問。其次，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲取利益或減少稅費支出為法律所允許，其可責(zé)性基礎(chǔ)需要探討。

肯定說明確區(qū)分了股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，避免將股權(quán)轉(zhuǎn)讓簡單等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，具有一定的合理性。但是，肯定說完全切斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)聯(lián)性，回避了股權(quán)轉(zhuǎn)讓徒有其名而無其實，被工具化和手段化的情形。

綜上所述，肯定說與否定說的分歧首先產(chǎn)生于事實層面對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系在認(rèn)識上的分歧?？隙ㄕf建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)上，而否定說在一定程度上將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相等同。在價值判斷的層面，肯定說基于私法自治理念，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為行為主體有權(quán)進行理性選擇的方式；而否定說認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓徒有其名，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓才是主體的真實意思，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，應(yīng)當(dāng)作否定性法律價值判斷。

3 事實層面：厘清股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系

3.1 作為一般認(rèn)識基礎(chǔ)的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)

3.1.1 以土地使用權(quán)主體變更為基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

股權(quán)是基于股東出資形成的股東對公司享有的權(quán)利，是實物資產(chǎn)虛擬化的結(jié)果。股權(quán)與公司財產(chǎn)之間具有關(guān)聯(lián)性，但是，并不存在一一對應(yīng)的關(guān)系[9]。公司具有獨立人格決定其作為擬制主體有權(quán)自主支配或利用包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司財產(chǎn)，而股東則不能。享有公司一定比例的股權(quán)并不意味著能夠直接支配公司享有的相應(yīng)比例的土地使用權(quán)。而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移描述的是土地使用權(quán)由轉(zhuǎn)讓方移轉(zhuǎn)至受讓方的過程，其結(jié)果是土地使用權(quán)主體發(fā)生變更。倘若土地使用權(quán)主體未發(fā)生變更，原則上不產(chǎn)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。

形式判斷標(biāo)準(zhǔn)從股權(quán)變動是否導(dǎo)致土地使用權(quán)主體形式發(fā)生變更方面進行考察。公司股權(quán)變動會導(dǎo)致股東或股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，但并不影響公司的獨立人格，不會直接導(dǎo)致公司享有的土地使用權(quán)在主體方面發(fā)生變化。股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間相互獨立，股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常不會對土地使用權(quán)的主體造成影響。股東包括控制股東需要將其意志轉(zhuǎn)化為公司意志才能對包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司財產(chǎn)進行支配和利用。依據(jù)形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)通常在事實層面難以成立。

3.1.2 背離形式判斷標(biāo)準(zhǔn)的錯誤認(rèn)識產(chǎn)生的原因

（1）極端的“股東利益導(dǎo)向”產(chǎn)生公司利益與股東利益混同的幻象?！肮蓶|利益導(dǎo)向”（shareholder-oriented model）的公司治理將股東利益置于公司的核心地位，公司的運營、管理以及公司財產(chǎn)的支配、利用圍繞股東利益最大化目標(biāo)展開[10]?！肮蓶|利益導(dǎo)向”有利于激發(fā)股東的動力，降低代理成本，是基于現(xiàn)實生活的經(jīng)驗總結(jié)，具有一定的正當(dāng)性。但是，“股東利益導(dǎo)向”不能絕對化或極端化，將股東利益無條件地凌駕于利益相關(guān)者的利益之上，甚至將股東利益最大化作為唯一目標(biāo)，就會產(chǎn)生公司利益與股東利益混同的幻象。

（2）“非均衡型”股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生公司決策與個別股東意志混同的幻象?！胺蔷庑汀惫蓹?quán)結(jié)構(gòu)俗稱“一股獨大”，在提高公司決策效率以及避免公司僵局等方面具有積極意義。“非均衡型”股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司決策事項往往受到控制股東意志的支配。公司決策與個別股東意志高度一致的特征會產(chǎn)生個別控制股東意志與公司決策相混同的幻象。事實上，即便是控股股東的意志，其與公司意志也具有質(zhì)的區(qū)別。

公司作為擬制的具有獨立人格的主體，其意志形成與自然人意志形成有所區(qū)別。公司意志的形成需要依賴意思形成機關(guān)而非股東個人，哪怕該股東所占股權(quán)比例達到了控股程度也不行?？刂乒蓶|依自己的意志運營和管理公司、處分公司財產(chǎn)權(quán)的行為實際上是控制股東將自己的意志經(jīng)過公司的意思機構(gòu)上升為公司意志或濫用控制權(quán)的結(jié)果。實踐中，社會主體往往關(guān)注公司意志與個別控制股東意志混同的表象，而忽視個別控制股東意志轉(zhuǎn)化為公司意志的過程，進而將公司決策與個別控制股東的意志混同。

（3）公司運營管理中的人治思維導(dǎo)致公司與股東之間關(guān)系異化。在全面推進依法治國的整體框架下，中國公司治理制度不斷完善，公司治理的規(guī)范化、科學(xué)化程度不斷提升。但是，人治思維在公司治理尤其是有限責(zé)任公司治理中仍然占據(jù)重要位置?？刂乒蓶|“一言堂”，將公司財產(chǎn)視為自己的財產(chǎn)進行處分的家庭式資產(chǎn)管理模式普遍存在。公司財產(chǎn)與法定代表人、董事長或控股股東的財產(chǎn)之間的界限被淡化。

極端化的“股東利益導(dǎo)向”觀點以及“一股獨大”、公司決策“一言堂”、家族式公司管理模式普遍存在，扭曲了社會主體對公司與股東、公司決策與股東意志的印象，關(guān)于公司財產(chǎn)權(quán)的錯誤認(rèn)識隨之產(chǎn)生。而對公司與控制股東、公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)、公司決策與股東意志等一系列關(guān)系的誤解或誤讀，導(dǎo)致部分關(guān)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的爭議并非在同一層面的概念體系中展開，而是自說自話。

總之，將股權(quán)變動與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移同一化，不僅缺乏理論支持而且會帶來操作方面的困難。從實際操作層面而言，倘若認(rèn)為只要股權(quán)變動就導(dǎo)致股權(quán)涉及的土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，土地使用權(quán)變更登記可能處于頻繁的變化狀態(tài)中。上市公司的股權(quán)交易可謂瞬息萬變，要求國土資源行政管理部門根據(jù)股市中股權(quán)變動的情況進行土地使用權(quán)變更登記，既無必要也不可能。此外，公司股權(quán)的變動并未導(dǎo)致土地使用權(quán)的主體發(fā)生變化。公司而非股東一直是土地使用權(quán)人，不存在交易或者營業(yè)行為，也就無所謂繳納營業(yè)稅（“營業(yè)稅改增值稅”之前）、契稅、土地增值稅的問題。作為土地使用權(quán)人的公司在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時必須繳納相關(guān)稅費，不會減少國家的稅收收入[11]。倘若要求變動股權(quán)的當(dāng)事人按照移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)繳納稅費，無疑會增加股權(quán)交易中交易主體的負(fù)擔(dān)，使得部分股權(quán)交易陷入不可能的境地。

3.2 作為形式判斷標(biāo)準(zhǔn)例外的形骸化理論

形式判斷標(biāo)準(zhǔn)推向極致對否定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)行為的合法性具有釜底抽薪的效果。因為在事實層面將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移進行徹底分割后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移被作為兩個獨立的法律關(guān)系看待。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化是公司的內(nèi)部事務(wù)；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移是公司的外部事務(wù)?！肮蓶|是否轉(zhuǎn)讓股權(quán)與公司是否轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)沒有任何關(guān)系，二者并行不悖。”[12]無所謂通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，遑論該行為的效力。但是，這一以形式判斷標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的認(rèn)識不應(yīng)被極端化。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會導(dǎo)致土地使用權(quán)主體發(fā)生變更的論斷在法人形骸化的場景中存在例外。法人作為擬制的主體雖不具有自然人的生理特征，但具有獨立的意思，能夠獨立對外享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，這是法人具有獨立人格的邏輯前提，也是依據(jù)形式判斷標(biāo)準(zhǔn)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系進行判斷的合理性基礎(chǔ)。但是，當(dāng)出現(xiàn)法人形骸化的情形時，目標(biāo)公司雖然具有法律主體的外在形式，但已被工具化和客體化。主體之間的意思表示及交易行為表面指向目標(biāo)公司，實際指向土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生形式與實質(zhì)的分離。尤其是在設(shè)立目標(biāo)公司的目的是為了承受土地資產(chǎn)，目標(biāo)公司除土地資產(chǎn)外并無其他任何資產(chǎn)以及債權(quán)債務(wù)的情形，轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)與轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)并無差異。

實踐中，合作開發(fā)土地的合同當(dāng)事人之間通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移目標(biāo)公司的控制權(quán)，從而轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的情況并不少見。當(dāng)事人之間訂立合作開發(fā)土地的協(xié)議，但取得土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人并不參與土地的開發(fā)和利用，而是在合作開發(fā)土地合同簽訂后，由另一方當(dāng)事人全額收購或絕對控制取得土地使用權(quán)的公司。多數(shù)合作開發(fā)合同中明確約定，被收購方與土地開發(fā)經(jīng)營的權(quán)益無關(guān)，盈虧由收購方承擔(dān)；收購方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后，被收購方需要將其營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、代碼證，甚至銀行賬戶、財務(wù)公章等移交給收購方。倘若此時土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不具備法律規(guī)定的條件，確有規(guī)避法律，擾亂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場之嫌；倘若此時土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓具備法律規(guī)定的條件，轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)實質(zhì)上產(chǎn)生土地使用權(quán)主體變更的效果，土地使用權(quán)的享有和利用主體發(fā)生變化，屬于不同主體之間營利性交易行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實質(zhì)課稅的原則對交易主體征收稅款。

3.3 區(qū)分純粹股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)

在對相關(guān)涉稅案件和司法審判案件進行梳理和分析的基礎(chǔ)上，不難發(fā)現(xiàn)判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否構(gòu)成通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的關(guān)鍵在于考察股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方是否存在通過公司法人形骸化方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的目的。而這一抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)又可分解為以下幾個方面：第一，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方是否一次或累計將目標(biāo)公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方。第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移公司控制權(quán)時是否一并轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)以及勞動力，是否放棄對目標(biāo)公司相關(guān)土地使用權(quán)的權(quán)益。第三，目標(biāo)公司的資產(chǎn)是否就是土地使用權(quán)及地上建筑物，其股權(quán)是否直接指向?qū)?yīng)的土地使用權(quán)。第四，目標(biāo)公司是否被注銷法人資格或被股權(quán)受讓方實質(zhì)吸收。目標(biāo)公司被注銷法人資格，進入解散清算程序的，股權(quán)受讓方直接取得包括土地使用權(quán)在內(nèi)的目標(biāo)公司的資產(chǎn)。雖然目標(biāo)公司未被注銷法人資格，但是通過利益輸送或轉(zhuǎn)移掏空或虛化目標(biāo)公司，股權(quán)受讓方同樣能夠通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得目標(biāo)公司的土地使用權(quán)。

4 規(guī)范層面：禁止性規(guī)范的法律效力及適用范圍

4.1 《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的法律效力

中國《城市房地產(chǎn)管理法》第38條對轉(zhuǎn)讓在出讓土地上的房地產(chǎn)的條件進行了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，受讓方未按照土地使用權(quán)出讓合同的約定支付全部土地使用權(quán)出讓金，未取得土地使用權(quán)證書，未完成開發(fā)投資房屋建設(shè)工程25%以上等情形，不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。

關(guān)于中國《城市房地產(chǎn)管理法》第38條中規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)如何理解，學(xué)理和實務(wù)中存在爭議。效力性規(guī)定說認(rèn)為，“不得轉(zhuǎn)讓”為法律禁止性規(guī)定，直接影響行為效力，主體之間違反該禁止性規(guī)定實施的法律行為無效。管理性規(guī)定說認(rèn)為，“不得轉(zhuǎn)讓”是房地產(chǎn)行政管理部門出于行政管理需要進行的規(guī)定，主體之間違反該規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)會遭到行政機關(guān)處罰但并不影響轉(zhuǎn)讓主體之間法律行為的效力。

將禁止性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，在合同效力的判斷方面具有重要意義。尤其是《合同法司法解釋（二）》出臺后，通常認(rèn)為違反效力性強制性規(guī)定是合同無效的條件。該法第14條規(guī)定：“《合同法》第52條第（5）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”但是，判斷法律規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定并無明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

有觀點認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條僅僅規(guī)定了“不得轉(zhuǎn)讓”的情形，并未規(guī)定主體違法轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致合同無效，屬于未設(shè)定合同無效法律后果的情形，故而該禁止性規(guī)定屬于管理性規(guī)范。我們認(rèn)為，這一形式化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)雖然明晰但過于狹隘。王利明教授認(rèn)為，未設(shè)定法律后果的強制性規(guī)范倘若違反公序良俗，亦可認(rèn)定為效力性規(guī)范[13]?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第38條規(guī)定禁止“不得轉(zhuǎn)讓”土地使用權(quán)的情形旨在維護土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的秩序，防范規(guī)避課稅等有損于國家利益的行為，屬于行為規(guī)范，而非權(quán)能規(guī)范，違反該條規(guī)定的行為觸及法律構(gòu)建秩序所需規(guī)制的程度，屬于效力性強制性規(guī)定[14]。這一公法上的效力性強制性規(guī)定猶如特洛伊木馬中的雄兵，搖身變?yōu)槊袷乱?guī)范，隨著國家管制強度的增減調(diào)節(jié)私法自治空間[15]。

4.2 《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的適用范圍

股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)注的重心有別，規(guī)制的側(cè)重點也有所差異。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)則側(cè)重于團體性、組織性；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)則側(cè)重于土地市場的穩(wěn)定。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實反映的并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制之間的矛盾，而是部分主體試圖利用兩者限制性條件的差異謀求利益最大化。主體能否實現(xiàn)利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之間的差異實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)與《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定是否適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形密切相關(guān)。持否定說的人士認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于公司內(nèi)部事宜，并不導(dǎo)致公司人格或享有的土地使用權(quán)發(fā)生變化，應(yīng)由公司法等對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進行調(diào)整，土地管理法律或行政法規(guī)并無適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的必要和可能。相反，持肯定說的人士認(rèn)為，“所謂的‘股權(quán)轉(zhuǎn)讓’、聯(lián)合開發(fā)等變相的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須符合法定的轉(zhuǎn)讓條件才合法有效?！盵16]

民事審判實踐中，人民法院傾向于認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不受《城市房地產(chǎn)管理法》第38條拘束，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有效。其主要理由是股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于商事交易中合法的投資行為，交易的結(jié)果并未改變土地使用權(quán)的主體，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為相互獨立，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》的規(guī)定審查行為效力，而不應(yīng)將該行為納入土地管理法的調(diào)整范圍。同一案件，即便交易主體的行為在刑事訴訟程序中被認(rèn)定構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，人民法院在民事訴訟程序中依然認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效的情形并不鮮見。國土資源行政管理部門也普遍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為效力持肯定態(tài)度。

《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的禁止性規(guī)定是否影響涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力不可一概而論?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第38條適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的前提是股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時存在多重意思表示，且實質(zhì)上能夠?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的目的。只有在形式上的意思表示為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而隱藏的意思表示為轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的情形，才有《民法通則》第58條或《民法總則》第146條適用的空間。換言之，以合法形式掩蓋非法目的以及虛假意思表示的法律行為無效的前提是股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體之間存在真意保留，形式上的意思表示與真實意思表示不一致。倘若股東之間并無通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)避法律進而轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的意思，則該純粹的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定。反之，當(dāng)事人假借股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，且實質(zhì)上能夠?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的目的，應(yīng)當(dāng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定。

5 結(jié)論

股權(quán)與公司實體資產(chǎn)存在關(guān)聯(lián)性使得股東轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)容易被誤解為公司財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。通常股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并不導(dǎo)致土地使用權(quán)主體發(fā)生變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為相互獨立，不應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力。但是，這一觀點不應(yīng)絕對化。公司法人形骸化，股權(quán)被作為主體轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的工具時，法律規(guī)定的禁止土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力性強制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力的依據(jù)。解決實務(wù)中因股權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移糾紛，需要正確認(rèn)識股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)的關(guān)系以及相關(guān)法律規(guī)范的性質(zhì)與適用范圍，處理好股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由與土地市場流轉(zhuǎn)秩序之間的關(guān)系。

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