文◎陸明明 王旭洲 王忠良

［基本案情及判決結(jié)果］

2007年10月至2014年1月期間，被告單位某船用電器有限公司在與上海某船廠船舶有限公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來過程中，為謀取不正當(dāng)利益，經(jīng)公司法定代表人被告人倪某某決定，以簽訂《技術(shù)服務(wù)合同》、支付工資、獎金的形式，分別給予上海某船廠船舶有限公司（國有獨資企業(yè)）的廖某某、周某某（均已判決）各人民幣21萬余元。

2017年4月24日，上海某船廠船舶公司紀(jì)委工作人員電話通知倪某某接受調(diào)查談話，后倪某某主動到達(dá)談話地點，并如實供述了上述單位行賄事實。2017年6月7日，浦東新區(qū)人民檢察院以涉嫌單位行賄罪對倪某某立案偵查。

2018年1月10日，人民檢察院以被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴，并建議適用《刑法修正案（九）》生效前的原《刑法》第390條第2款的規(guī)定。2018年1月24日，浦東新區(qū)人民法院采納全部公訴意見，并判決認(rèn)定被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪，均免予刑事處罰。

［爭議焦點］

本案中，被告人倪某某實施單位行賄行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效（2015年11月1日）之前，其主動交待單位行賄事實的行為發(fā)生在 《刑法修正案（九）》生效之后，且屬于在檢察機關(guān)立案偵查前。對于被告單位及被告人的定罪，適用并援引原 《刑法》第393條，沒有疑問，且符合“從舊兼從輕”的原則，同時被告單位及被告人屬于在被追訴前主動如實交代行賄行為，也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

引起分歧的是，本案的特殊自首（《刑法》第390條第2款）究竟援引《刑法修正案（九）》之前的條款，還是《刑法修正案（九）》修改后的條款？主要存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》生效前的條款，即對倪某某可減輕或者免除處罰。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》生效后的條款，即對倪某某僅可從輕或者減輕處罰。本案不存在刑法溯及力的問題，對該量刑情節(jié)應(yīng)直接適用《刑法修正案（九）》生效后的規(guī)定。

［裁判理由之法理評析］

筆者同意法院的判決，即對本案的處理仍應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則，認(rèn)定特殊自首并援引原《刑法》第390條第2款。理由如下：

第一，符合刑法溯及力的本質(zhì)要求。在解決刑法溯及力的問題上，我國《刑法》第12條以立法的形式確定了“從舊兼從輕”原則，即對犯罪行為的處理一般情況下應(yīng)優(yōu)先選用犯罪行為時的法律，只有在新法對同一行為處斷更輕時，才例外地允許適用新法?！胺ú凰菁凹韧磸呐f兼從輕原則、禁止事后法原則）是刑法罪刑法定原則的衍生原則，是刑法的制定、適用、解釋都必須遵循的準(zhǔn)則。不僅適用于刑法關(guān)于定罪量刑的規(guī)定，還適用刑法程序性規(guī)定（刑法的執(zhí)行）。根據(jù)預(yù)測可能性原理，下列做法違反禁止事后法的原則：…事后提高法定刑或者加重刑罰內(nèi)容?！保?］可以看出，運用刑法溯及力是為了解決對犯罪行為的定罪量刑。因此，量刑情節(jié)與犯罪行為一樣，只要存在溯及力問題，就應(yīng)當(dāng)參照犯罪行為適用《刑法》第12條確定的“從舊兼從輕”原則。但是，有觀點認(rèn)為，是否存在刑法溯及力，應(yīng)當(dāng)對定罪與量刑予以分別評價。筆者認(rèn)為，此種觀點不妥，因為司法實踐中，針對量刑情節(jié)的認(rèn)定，司法人員首先根據(jù)量刑情節(jié)（如自首、立功）的構(gòu)成條件，來判斷量刑情節(jié)是否成立，然后在此基礎(chǔ)上利用該量刑情節(jié)對法定刑進(jìn)行修正，以確定宣告刑，故，司法人員最終評價的仍然是犯罪行為本身，而非單單指量刑情節(jié)本身。

誠然，本案中，量刑情節(jié)（特殊自首）發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效后，單從量刑情節(jié)來看本身不存在溯及力的問題，自然也談不上“從舊兼從輕”。但如前所述，量刑情節(jié)只存在成立與否的問題，不存在單獨評價的問題，因此，在量刑事實成立的情況下，我們只需要解決犯罪行為的溯及力評價問題，而無需對量刑情節(jié)進(jìn)行單獨的溯及力評價。

具體到本案，本案犯罪行為與案件處理跨越《刑法修正案（九）》，在法律適用上自然存在刑法溯及力的問題，在選用法條上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇犯罪行為時的法律，即原《刑法》第393條、第390條第2款。修訂后的條款比修訂前的條款處罰更重，表現(xiàn)在兩個方面，一是刑罰內(nèi)容增加了罰金刑，二是對特殊自首從寬條件進(jìn)行了嚴(yán)格限制。因此，基于“從舊兼從輕”的原則，不適用修訂后的刑法條款。應(yīng)當(dāng)指出的是，罪行法定原則作為刑法的基本原則，既統(tǒng)懾定罪，也制約量刑，而“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕，既包括法定刑較輕（包括量刑幅度和刑罰內(nèi)容），在法定刑一致的情況下，也包括宣告刑更輕，甚至還應(yīng)包括刑罰執(zhí)行更輕。［2］

第二，符合司法解釋的內(nèi)在精神。從最高人民法院關(guān)于刑法修正案時間效力問題的若干司法解釋來看,解決刑法溯及力問題的“從舊兼從輕”原則不僅適用于定罪，還適用于量刑和刑罰執(zhí)行。舉例如下：

《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第67條第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第 4條規(guī)定，“2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，適用刑法修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定”。

再如，《刑法修正案（八）》刪除了《刑法》第68條原文第2款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。而最高法《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第5條規(guī)定，“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定”。根據(jù)文義解釋，此規(guī)定涵蓋兩種情況，一是犯罪行為、自首和重大立功均發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效前，二是犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》之前，自首或重大立功發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效之后。上述解釋不僅沒有作區(qū)分，而且一并規(guī)定適用修正案前的規(guī)定。

以上情形與本文探討的問題相似，犯罪行為在刑法修正案生效前，量刑情節(jié)在后，司法解釋堅持遵循“從舊兼從輕”的原則。因此對于單位行賄罪特殊自首的法律適用，可以參考以上司法解釋規(guī)定，根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，整體適用舊法規(guī)定。

第三，符合司法實務(wù)的判決先例。筆者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)上的單位行賄罪判例，發(fā)現(xiàn)在被告人的單位行賄行為涉及到刑法溯及力的情況下，即便特殊自首發(fā)生在刑法修正案九生效之后，也可對被告人的犯罪行為進(jìn)行整體評價，且根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，整體適用舊法。例如，廣東省江門市中級人民法院判決的某市建筑工程公司徐某某單位行賄案 （詳見（2017）粵07刑初53號）與本案的情況相同，被告人徐某某單位行賄行為在前，特殊自首發(fā)生在刑法修正案九之后，廣東省江門市中級人民法院適用《刑法修正案九》之前的第390條第2款的規(guī)定，認(rèn)定其具備特殊自首并減輕處罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第51頁。

［2］關(guān)于我國《刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕的含義，最高院的相關(guān)司法解釋規(guī)定有自相矛盾之處，例如其關(guān)于刑法時間效力的規(guī)定中規(guī)定的處刑較輕是指法定刑較輕，但其后頒布的相關(guān)司法解釋卻將處刑較輕的含義擴大到宣告刑。