文◎張佩如

［基本案情及訴訟過程］

蔡某等人竊取信用卡信息、偽造金融票證、信用卡詐騙案。［1］

蔡某等人以非法占有為目的，將改裝的POS機(jī)提供給商戶使用，竊取他人信用卡信息270余條，并用寫卡器將盜得的信用卡信息復(fù)制到磁條卡內(nèi)，偽造劉某等4人信用卡盜取卡內(nèi)資金15萬余元。查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡9張。上述三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復(fù)情形。

公訴機(jī)關(guān)指控蔡某非法竊取他人信用卡信息270余條，構(gòu)成竊取信用卡信息罪；偽造信用卡9張，構(gòu)成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金15萬余元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，均為犯罪既遂，應(yīng)數(shù)罪并罰。

法院認(rèn)定蔡某構(gòu)成信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪。裁判理由是，蔡某非法竊取他人信用卡信息，因公安機(jī)關(guān)及時偵破案件，尚未著手制造偽卡即被抓獲，因意志以外原因未能得逞，系信用卡詐騙未遂，同時觸犯竊取信用卡信息罪。蔡某竊取他人信用卡信息是犯罪手段，騙取財物是目的，犯罪目的與手段牽連，應(yīng)擇一重罪論處，不應(yīng)數(shù)罪并罰，經(jīng)刑罰輕重比較，以信用卡詐騙罪論處。同理，蔡某偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪未遂也構(gòu)成牽連犯，經(jīng)刑罰輕重比較，以偽造金融票證罪論處。

［司法認(rèn)定中存在的問題］

（一）犯罪停止形態(tài)爭議問題

對蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為，有構(gòu)成信用卡詐騙罪未遂和分別構(gòu)成竊取信用卡信息罪既遂和偽造金融票證罪既遂的爭議。

一種觀點認(rèn)為，信用卡詐騙罪的著手以開始實施竊取信用卡信息行為為時點。蔡某竊取信用卡信息及偽造信用卡時，信用卡詐騙行為已經(jīng)著手，后因意志以外的原因而未得逞，屬信用卡詐騙罪未遂。

另一種觀點認(rèn)為，信用卡詐騙罪的著手應(yīng)以行為人開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為為時點。竊取信用卡信息及偽造信用卡是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，刑法將信用卡詐騙罪中高度定型化的竊取信用卡信息及偽造信用卡等預(yù)備行為實行化，應(yīng)分別構(gòu)成獨立的犯罪。蔡某竊取信用卡信息及偽造金融票證的行為已經(jīng)實行終了，但尚未著手使用偽造的信用卡實施詐騙行為，應(yīng)構(gòu)成竊取信用卡信息罪既遂和偽造金融票證罪既遂。

（二）罪數(shù)形態(tài)爭議問題

一種觀點認(rèn)為，本案中對牽連犯的認(rèn)定不以每條信用卡信息對應(yīng)的犯罪行為均存在事實上的關(guān)聯(lián)為前提，應(yīng)從整體上評價犯罪手段與犯罪目的的牽連關(guān)系。蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為，雖未實施到持偽卡使用進(jìn)行詐騙的行為階段，但其偽造劉某等4人信用卡盜取卡內(nèi)資金15萬余元的行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪既遂。所以，竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為與意圖持偽卡使用進(jìn)行詐騙，構(gòu)成犯罪手段與犯罪目的的牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重處。

另一種觀點認(rèn)為，牽連犯應(yīng)是犯罪的手段行為與目的行為存在牽連關(guān)聯(lián)，是兩個行為的牽連，手段行為與犯罪目的不能構(gòu)成牽連犯關(guān)系。同一信用卡信息上存在事實上關(guān)聯(lián)的犯罪行為具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重處。不同信用卡信息間無事實上關(guān)聯(lián)的行為不具有牽連關(guān)系，不能從整體上評價構(gòu)成牽連犯。應(yīng)以單個信用卡信息為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將同質(zhì)的犯罪行為，分別按連續(xù)犯、牽連犯評價后，數(shù)罪并罰。蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為與偽造劉某等4人信用卡盜取卡內(nèi)資金15萬余元的行為所涉及的信用卡信息無重復(fù)情形，分別構(gòu)成竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪應(yīng)與信用卡詐騙罪實行數(shù)罪并罰。

［裁判理由及法理評析］

（一）關(guān)于犯罪的停止形態(tài)

關(guān)于犯罪的停止形態(tài)在本案中爭議的焦點在于，竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為還是實行行為，即信用卡詐騙罪的著手時點如何認(rèn)定。

關(guān)于犯罪的著手，刑法理論通說認(rèn)為應(yīng)從法益侵害的緊迫危險角度來考察犯罪行為著手的時點［2］。犯罪的實行行為必然是侵害法益的行為，對未遂犯的處罰要求其對法益的侵害具有緊迫的危險，只有法益的侵害面臨逼迫的危險，如繼續(xù)進(jìn)一步發(fā)展就會實現(xiàn)對法益的侵害，此行為的時點就是實行行為的著手。當(dāng)然，這只是一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)，具體犯罪行為著手的時點，還需具體案件具體分析。本案中，行為人為詐騙信用卡內(nèi)財物而竊取信用卡信息、偽造信用卡，但竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為本身不可能使他人的財產(chǎn)處于緊迫的危險之中，因而是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為。行為人開始使用竊取的信用卡信息［3］或開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為時，才可能使他人的財產(chǎn)處于緊迫的危險之中，才是信用卡詐騙罪的著手時點。同時，竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪是信用卡詐騙罪部分高度定型化的預(yù)備行為實行化。［4］這也說明竊取信用卡信息和偽造信用卡行為是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，否則刑法沒有將其升格為實行行為的理論基礎(chǔ)。

本案中，信用卡詐騙罪的著手應(yīng)以行為人開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為為時點，而不能將從竊取他人信用卡信息或制作偽卡時就認(rèn)定為信用卡詐騙罪的著手。蔡某竊取他人信用卡信息及將他人信用卡信息寫入磁條介質(zhì)偽造信用卡的行為，分別構(gòu)成竊取信用卡信息罪（既遂）、偽造金融票證罪（既遂），分別與信用卡詐騙罪（預(yù)備）構(gòu)成想象競合犯。但由于預(yù)備行為實行化的立法，刑法將該預(yù)備行為已升格為構(gòu)成獨立犯罪的實行行為，且規(guī)定了較之預(yù)備犯更重的法定刑。此情形意味著不再認(rèn)定構(gòu)成信用卡詐騙罪的預(yù)備犯，直接按照實行行為構(gòu)成的竊取信用卡信息罪既遂、偽造金融票證罪既遂認(rèn)定即可。所以，法院判決認(rèn)定蔡某竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪未遂是錯誤的。

（二）關(guān)于犯罪的罪數(shù)形態(tài)

關(guān)于犯罪的罪數(shù)形態(tài)在本案中爭議的焦點在于，牽連犯的構(gòu)成及不同信用卡信息間無事實上關(guān)聯(lián)的行為能否認(rèn)定為牽連犯。

牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為或結(jié)果行為與原因行為的牽連關(guān)系。［5］即，成立牽連犯要有兩個或以上的行為，行為之間存在事實上的牽連關(guān)系。

第一，手段行為與犯罪意圖或犯罪目的不能構(gòu)成牽連關(guān)系。牽連犯是犯罪的手段行為與目的行為存在牽連關(guān)系，要有兩個或以上的行為，犯罪行為與犯罪意圖或犯罪目的不能構(gòu)成牽連關(guān)系。本案中，蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為中，蔡某只實施了竊取他人信用卡信息及偽造信用卡的行為，尚未實施后續(xù)的使用竊取的信用卡信息或偽造的信用卡實施詐騙的行為，所以行為人只實施了一個手段行為，并沒有實施目的行為，手段行為與犯罪目的并不能構(gòu)成牽連關(guān)聯(lián)。所以，法院認(rèn)定行為人竊取信用卡信息及偽造信用卡的手段行為與意圖實施信用卡詐騙活動的目的構(gòu)成牽連犯關(guān)聯(lián)是錯誤的。

第二，不同信用卡信息間無事實上關(guān)聯(lián)的行為，不構(gòu)成牽連犯。同一信用卡信息上存在事實上關(guān)聯(lián)的行為，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)擇一重處。不同信用卡信息上的犯罪行為是相互獨立的，不存在交叉、重合關(guān)系，不存在事實上的關(guān)聯(lián)，彼此間不構(gòu)成牽連犯關(guān)系，只是因犯罪行為發(fā)展停止階段的不同而構(gòu)成不同的罪名。如果從整體上評價，將不同信用卡信息上的犯罪行為按牽連犯處斷，會恰當(dāng)?shù)貙⒋嬖谑聦嵣蠣窟B關(guān)系的部分行為進(jìn)行了一次評價；也會不恰當(dāng)?shù)貙⒉淮嬖谑聦嵣蠣窟B關(guān)系的部分行為進(jìn)行了一次評價。所以，雖然都是基于同一個概括的犯意，但不存在事實上關(guān)聯(lián)的行為不應(yīng)被評價為具有牽連犯關(guān)系。當(dāng)然，不同信用卡信息間重復(fù)實施的同質(zhì)行為構(gòu)成連續(xù)犯，應(yīng)累計評價。

綜上，同一信用卡信息上存在事實上關(guān)聯(lián)的行為構(gòu)成牽連犯；不同信用卡信息間無事實上關(guān)聯(lián)的行為不構(gòu)成牽連犯關(guān)系，但重復(fù)實施的同質(zhì)行為構(gòu)成連續(xù)犯；應(yīng)先判斷同質(zhì)行為構(gòu)成連續(xù)犯、牽連犯的情形，從一重罪定性，再根據(jù)罪名的異同，實行數(shù)罪并罰。具體到本案中，首先，偽造劉某等4人信用卡盜取卡內(nèi)資金15萬余元事實。從行為縱向連續(xù)實施角度考量，是基于同一的概括犯罪故意，連續(xù)實施4個獨立但性質(zhì)相同的信用卡詐騙行為，構(gòu)成連續(xù)犯。從行為橫向的發(fā)展進(jìn)程角度考量，竊取信用卡信息、偽造信用卡和使用偽詐騙是存在事實上關(guān)聯(lián)的手段行為與目的行為，構(gòu)成多次牽連犯關(guān)系。連續(xù)犯行為中應(yīng)分別累計評價竊取4條信用卡信息、偽造4張信用卡和信用卡詐騙15萬余元，牽連犯中比較對應(yīng)竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪刑罰輕重，應(yīng)以信用卡詐騙罪定性。其次，查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡9張事實。同上述分析，連續(xù)犯行為中分別累計評價竊取9條信用卡信息、偽造9張信用卡，牽連犯中比較對應(yīng)竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪刑罰輕重，應(yīng)以偽造金融票證罪定性。再次，竊取信用卡信息270余條事實，構(gòu)成連續(xù)犯，應(yīng)以竊取信用卡信息罪定性。最后，上述三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復(fù)情形，不同信用卡信息間無事實上關(guān)聯(lián)行為，不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。本案應(yīng)以竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪實行數(shù)罪并罰。

上述探討的案例中，三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復(fù)情形，若存在重復(fù)情形，則應(yīng)排除重復(fù)評價部分。具體的認(rèn)定思路是，先判斷竊取、偽造、使用行為構(gòu)成連續(xù)犯、牽連犯的情形，從一重罪定性，剔除因牽連關(guān)系不重復(fù)評價的部分,再根據(jù)剩余行為罪名的異同，實行數(shù)罪并罰。

注釋：

［1］參見安徽省銅陵市銅官區(qū)人民法院（2017）皖0705刑初90號判決書。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第342頁；陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版上），人民法院出版社2016年版，第441頁。

［3］最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款第（3）項，“竊取、收買、騙取或以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬“冒用他人信用卡”的規(guī)定，獲取他人信用卡信息資料后實施信用卡詐騙并不必須要偽造信用卡。

［4］商浩文：《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。

［5］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第490頁。