□ 浙江省國土資源廳政策法規(guī)處 謝 偉

收到起訴狀后的舉證糾結(jié)，庭審中的唇槍舌劍……都需要國土人修煉行政應(yīng)訴技巧，通盤考量、審時度勢，恰到好處地為國土資源政策和行政行為辯護(hù)。筆者結(jié)合多年實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)就國土資源應(yīng)訴技巧作一探討。

一、來案分析——確定應(yīng)訴思路

收到行政訴訟案件后，經(jīng)研讀、分析起訴狀和證據(jù)材料，即可分類確定應(yīng)訴思路。

一是提出異議。主要針對重復(fù)起訴、管轄權(quán)、訴訟資格、審判程序等提出，下文會專門論述。

二是厘清訴訟請求。即在當(dāng)事人訴訟請求不符合行政訴訟的規(guī)定，表現(xiàn)為不屬于行政爭議、無明確行政行為、行政行為眾多（常見于拆遷、采礦許可的多次延期中）、訴請不適當(dāng)（如要求賠禮道歉等）、要求履責(zé)與不服行政行為糾纏不清、文句含義不清等，此時要與法院聯(lián)系先行讓原告明確，防范答非所問造成無效應(yīng)訴。

三是答辯、舉證。此處又分為實(shí)體答辯和程序性答辯兩種。實(shí)體答辯按正常程序進(jìn)行即可，程序性答辯（即案件有無超過訴訟期、有無利害關(guān)系、屬否訴訟范圍、實(shí)質(zhì)爭議為何等）應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注，因?yàn)橹灰疝q、舉證到位，事實(shí)清晰、法律明確的，法院可徑直裁判駁回起訴。

二、案件異議——排除無謂應(yīng)訴

案件異議是極為重要的減少無謂訴訟、尋求適格法院的應(yīng)訴技巧，在民、刑事訴訟中已經(jīng)普遍應(yīng)用，在行政訴訟中適用于下述情況。

（一）重復(fù)起訴（實(shí)為特殊的管轄權(quán)異議）

由于當(dāng)事人就同一行政行為同時提起行政復(fù)議（國務(wù)院裁決）或行政訴訟，或在不同法院起訴時，或者已有同一訴訟標(biāo)的裁判等（同一征收決定的同一地塊的不同當(dāng)事人也可適用，此時也稱受生效裁判羈束），法院由于信息不對稱通知應(yīng)訴的，要及時向后立案法院提出異議。

（二）管轄權(quán)異議

土地、礦產(chǎn)作為重要的不動產(chǎn)，因改變不動產(chǎn)權(quán)屬依法應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地管轄，此時若其他法院已經(jīng)立案，即可提出異議?，F(xiàn)今，征地審批、采、探礦權(quán)、不動產(chǎn)登記及權(quán)屬爭議等均有不動產(chǎn)所在地管轄的先例。至于土地出讓合同、征地補(bǔ)償協(xié)議、收回國有土地使用權(quán)、責(zé)令交出土地等，由于作出的行政機(jī)關(guān)所在地與不動產(chǎn)所在地重合，其不動產(chǎn)所在地管轄的屬性容易被淡化。但在目前浙江省高院推行異地管轄的情況下，不動產(chǎn)所在地法院與指定管轄的法院已經(jīng)分離，此時行政行為可否隨之轉(zhuǎn)移管轄爭議很大。筆者認(rèn)為不動產(chǎn)管轄具有優(yōu)于異地管轄（本質(zhì)上屬于指定管轄的一種形式，不能取代不動產(chǎn)管轄）的效力，因此在應(yīng)訴中一定要及時提出異議，防范異地管轄致裁判不利引發(fā)的國土資源失瀆職（國有資產(chǎn)流失）風(fēng)險。

此外，個別當(dāng)事人濫用訴權(quán)（多因征地拆遷糾紛引發(fā)）多地多次起訴，意圖從不同法院的裁判中得利的，法院系統(tǒng)正通過提請上級法院指定管轄來處理（實(shí)踐中，西湖法院多次將信息公開、查處違法類案件移送到不動產(chǎn)所在地管轄）。行政機(jī)關(guān)若掌握相關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)及時提供給法院，推動其啟動指定管轄程序，從源頭上防范裁判沖突。

（三）訴訟資格異議

一是被告資格異議，這里有原告不清楚行政職責(zé)錯列被告的情形（如對礦山安全或環(huán)境污染不滿告國土資源部門），也有行政復(fù)議改變原行政行為（撤銷、責(zé)令、確認(rèn)違法等）后仍列原機(jī)關(guān)為被告（此時最多是證人或第三人）等情形，由于被告需要擔(dān)負(fù)舉證和敗訴責(zé)任，因此若有誤一定要提出異議。二是第三人資格異議，一些法院為便于審理常將行政機(jī)關(guān)列為第三人，無形中增加了應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，此時要及時提出異議，甚至不出庭（除非有系列訴訟，一般不影響責(zé)任分擔(dān)）。此外還有原告、證人、庭審發(fā)言等資格和紀(jì)律異議等，多可在答辯或庭審環(huán)節(jié)處理，本文不作專題討論。

需要注意的是，在提出上述異議時，不必再就案件答辯、舉證，否則有些法院會徑直越過異議處理程序而開庭審理，那么就達(dá)不到異議的效果。

（四）審判程序異議

在辦理國土資源信息公開、土地登記或行政許可、行政復(fù)議不予受理等簡單案件時，為減輕應(yīng)訴負(fù)擔(dān)——省卻舉證、答辯、文書往來等負(fù)擔(dān)，快審快判，國土資源部門可在答辯時一并提出適用簡易程序的意見，快速定紛止?fàn)帯?/p>

三、合理舉證——應(yīng)訴的根基

案件審理要以事實(shí)為依據(jù)，而事實(shí)需要證據(jù)來呈現(xiàn)，因此舉證的充分性、準(zhǔn)確性極為重要。行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)總體舉證責(zé)任，舉證不當(dāng)將導(dǎo)致敗訴。常見舉證問題有三。

（一）舉證范圍

一是當(dāng)原告與案涉行政行為無關(guān)、超出訴訟期限、不屬于訴訟范圍等時，被告當(dāng)否就作出案涉行政行為的依據(jù)進(jìn)行舉證這一問題。筆者以為，在與法院協(xié)調(diào)順暢有共識、且有同類判例的情況下，可以僅就已方主張舉證；但對新型疑難案件，則需要同時就行為證據(jù)舉證，以防法院不認(rèn)定時承擔(dān)舉證不能之責(zé)任。二是同類案件的舉證要標(biāo)準(zhǔn)化（最好形成范本），不可因經(jīng)辦人的更換（還要防范律師代理時為勝訴而過度舉證），各人自掃門前雪，舉證材料忽多忽少，影響行政誠信，不利于法院裁判。三要注意，作出行政行為的依據(jù)不等同于全部報批材料，因?yàn)橛行┎牧峡赡芤蛳嗷_突或不真實(shí)等問題未被行政機(jī)關(guān)采信（可能也歸入了檔案），還有些行政行為并未依據(jù)報批材料，而是基于政策、法規(guī)的變化作出，比如不予受理、不予登記、暫緩登記、不予許可等否決類行政行為。四是因同期案件集中、應(yīng)訴壓力大的，可以向法院申請延期舉證，但理由要充分、合理。

（二）搜證

行政訴訟期間，行政機(jī)關(guān)不得為證明行政行為的合法性而搜集證據(jù)。本文所指的搜證主要指程序性證據(jù)的搜集，包括受案范圍、訴訟期限、利害關(guān)系（該類證據(jù)不屬于作出原行政行為的證據(jù)而不受上述限制）。該類證據(jù)或應(yīng)由原告舉證，或應(yīng)由法院調(diào)查，只是行政機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)的調(diào)查能力給予協(xié)助而已。需要注意的是，因省、市國土資源部門多通過下級國土資源部門搜證，所舉之證多為書證，主觀性較強(qiáng)，因此一定要從國土資源業(yè)務(wù)、生活常理、內(nèi)在邏輯等方面嚴(yán)格審查其客觀性、真實(shí)性（庭審中切記帶好原件），防止因失真失實(shí)在質(zhì)證中敗北。

（三）證人出庭

一是在重大爭議的案件中，可考慮請證人出庭，強(qiáng)化事實(shí)呈現(xiàn)，增強(qiáng)論辯的可信度；二是針對具有極強(qiáng)專業(yè)性的國土資源業(yè)務(wù)，可考慮請國土資源資深人士作為專家證人出庭，解答專業(yè)問題。

四、案件分析及文書準(zhǔn)備

在應(yīng)訴中，需要對案件分析，并據(jù)此制作應(yīng)訴文書。就案件分析而言，一是研讀起訴狀，針對原告所提事實(shí)錯誤、起訴理由及法規(guī)政策適用等一一厘清、核實(shí)、分析，拆除未爆彈；二是理清涉案行政行為的審查要點(diǎn)（職權(quán)依據(jù)、行政主體、時限、條件、程序等）以及案件罩門（即致命點(diǎn)或缺陷，可能敗訴處），建立一整套辯護(hù)體系；三是查看同類案件常見問題、陷阱和法院生效判決（關(guān)鍵看法院基于同案同判原則在法律適用、證據(jù)審查、裁判考量〈行政實(shí)務(wù)及糾紛處理〉的整體把握），但有些因行政協(xié)調(diào)或法官個人因素所作的判決不具有參考價值。需要說明的是，上述所列是最為完整的案件分析流程，實(shí)踐中多數(shù)案件因案情簡單等無須如此大費(fèi)周章。

應(yīng)訴文書主要有答辯書和代理意見。答辯書針對行政行為合法性和原告起訴事由而作，需要事先提交給法院，供原告研讀，內(nèi)容要求中規(guī)中矩，不可盡亮觀點(diǎn)（但行政行為完全正確且有理論、判例支撐，基于化解爭議、勸服原告等理由釋明者除外）。代理意見形式多樣，可以是成形的書面意見，也可以是口頭意見。它需要對庭審中可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行回應(yīng)（好比電視劇的腳本、劇本），更重細(xì)節(jié)，更為精準(zhǔn)，有強(qiáng)烈的辯論味；它是我方事實(shí)、觀點(diǎn)的匯集，以嚴(yán)密的攻防邏輯為支撐，是底牌，不輕易拿出來；它還要讓法官認(rèn)可，讓對方服氣，因此在起草時需要設(shè)身處地?fù)Q位思考，讓對方認(rèn)識到無勝訴可能，還要盡量為其指引一條可行的救濟(jì)之路。

五、庭審應(yīng)變——爭取勝訴的關(guān)鍵舞臺

行政訴訟厘清事實(shí)、化解爭議的關(guān)鍵舞臺是庭審（包括法庭調(diào)查和辯論兩大環(huán)節(jié)），原、被告雙方的訴求、事實(shí)與理由全在這兒呈現(xiàn)，充滿著智慧的交鋒和情商的過招。

（一）法庭調(diào)查，質(zhì)證為王

法庭調(diào)查旨在查清案件事實(shí)，由于事實(shí)需要證據(jù)來呈現(xiàn)，所以在庭審中通過質(zhì)證來查清事實(shí)。質(zhì)證要點(diǎn)如下。

1.緊抓三性展開質(zhì)證

緊緊圍繞證據(jù)的真實(shí)性（有原件，無反證）、合法性（取得方式）、相關(guān)性（與案件的直接關(guān)聯(lián)性）質(zhì)證，尤其要緊盯錄音、錄像、照片的合法性（是否偷錄、偷拍獲得），相關(guān)性（拍攝地點(diǎn)、時間、專業(yè)度〈完整性、清晰度等〉、有無移花接木等）。

2.善借原告證據(jù)為我所用

許多原告為證明案件事實(shí)舉了征地、拆遷、信息公開、信訪、裁判文書等作為證據(jù)。研討這些材料有助于理清事實(shí)，甚至找到于已有利的證據(jù)。比如筆者在辦理金華、溫州等地訴訟案件中，當(dāng)事人提交了幾十份承包權(quán)糾紛判決，經(jīng)連夜比對裁判原文中的“雙方舉證、事實(shí)認(rèn)定”部分，查得原告早已知道征地批文（在質(zhì)證時要認(rèn)可其真實(shí)性，且不同意原告自行撤回），起訴已經(jīng)超期，最終法院采信后駁回原告起訴。

3.掌握質(zhì)證節(jié)奏，防范原告意見先入為主

由于現(xiàn)今庭審質(zhì)證與辯論環(huán)節(jié)大多合一進(jìn)行，因此要及時發(fā)表對證據(jù)及衍發(fā)問題的辨論意見，在質(zhì)證環(huán)節(jié)即勾畫出于我方有利的事實(shí)圖景。尤其在原告證據(jù)或意見眾多容易忘卻辯論意見，或者原告慷慨激昂將法庭轉(zhuǎn)為主場等情況下，要大膽抗議要求一證一質(zhì)或分批質(zhì)證，掌握質(zhì)證環(huán)節(jié)的主動節(jié)奏，以免法庭對原告意見先入為主，導(dǎo)致庭審風(fēng)向不利。

4.巧用延期質(zhì)證

若原告證據(jù)提交晚（原告常在開庭當(dāng)日，甚至在庭審中提交，打被告一個措手不及），且相關(guān)事實(shí)危及行政行為的事實(shí)根基及合法性的，可以時間不足為由申請延期開庭或者庭后質(zhì)證。

（二）法庭辯論，以理制勝

事實(shí)與法律的結(jié)合是法庭辯論的核心技巧，而充分的庭前準(zhǔn)備、不斷積累的訴訟經(jīng)驗(yàn)，更讓代理人能在庭審不同面向、不同問題、不同場景下作出機(jī)智、到位的回答，讓法官深以為然，最終贏得訴訟。法庭辯論要點(diǎn)如下。

1.辯法自如，隨機(jī)應(yīng)變

庭審論辯方式主要有四種。一是一一回應(yīng)，廓清迷霧。這是最常見的論辯方式，多用于行政行為無問題時，兵來將擋，層層剝筍，樸實(shí)無華卻所向披靡。二是與案件無涉，不予回應(yīng)。該方式適用于當(dāng)事人一再糾纏案外問題，死磕庭審時間，或法庭已反感時，如信息公開中講拆遷、許可等實(shí)體性問題。三是雷區(qū)行軍，如履薄冰。該方式多適用于行政行為問題較多（且輸不起時），險象環(huán)生、背水一戰(zhàn)時，對邏輯推理能力和應(yīng)訴技巧要求極高，實(shí)戰(zhàn)中難得一遇。此時的每一次舉證、質(zhì)證、辯論都要避開己方弱點(diǎn)，好比雷區(qū)行軍，如履薄冰、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，一步不慎就會觸雷身亡。四是出奇制勝，直搗黃龍。該方式適用于新型案件，或者有新事實(shí)、新法律、新理論和新判決時，原有辯論說理已顯多余，足以釜底抽薪、一擊制勝。

2.多重設(shè)防，百折不撓

辯論的聽眾，不僅僅有原告及其代理人（其中有法律功底深厚的律師、社會經(jīng)驗(yàn)豐富的老百姓、死纏爛打的訴訟老戶等），還有不同背景的法官（民、刑、行政背景，或者新、中、老資格法官）。零意外的庭審可以說是百里挑一，90%的庭審都會冒出新問題待你回應(yīng)，若無法應(yīng)對就得庭后說明或協(xié)調(diào)，既繁瑣耗時又拉長了戰(zhàn)線。因此庭審中，一定要對關(guān)鍵問題從多個角度（實(shí)踐做法、法律規(guī)定、政策要求、同案裁判等）做好辯論方案，以應(yīng)對少則兩三回合多則數(shù)次庭審的法庭攻防，否則在庭上無言以對，在旁人看來就是你不占理，輸了。當(dāng)然，在攻防中可以通過霰彈打靶、揚(yáng)長避短、聲東擊西、適時示弱（故意聽不清、暫不回應(yīng)）等方式暫時轉(zhuǎn)移話題，贏得思考時間；但也要逮住對方事實(shí)和法律錯誤等疏漏，在其庭審松懈、反應(yīng)不及強(qiáng)勢出擊，壓制其氣焰。要做到上述攻防自如，進(jìn)退有據(jù)，需要有百折不撓的戰(zhàn)斗精神和笑看風(fēng)云的心理素質(zhì)。

3.開宗明義，百姓語言

相對于國土資源工作的專業(yè)性和案件的復(fù)雜性，法官、原告、旁聽群眾往往是門外漢，要讓其聽懂并支持，一定要使用簡煉、概括、明確的百姓語言，一個字能說明白的絕不用兩個字。文字表述不清楚，就用表格、數(shù)字、比喻、類比、常識等說明，從而理清部門職責(zé)、法規(guī)的適用范圍、生效與否等，以及行政行為的性質(zhì)、程序的強(qiáng)制性還是選擇性等。

最后，若在質(zhì)證論辯中遺漏了事實(shí)或辯論意見，可以在最后陳述中簡要說明。

六、庭審筆記——案情備忘的百寶箱

為防止時間沖淡庭審記憶，有效銜接一審與二、再審的應(yīng)訴策略，做好庭審筆記至關(guān)重要，正所謂好記性不如爛筆頭。庭審筆記的內(nèi)容包括兩部分：一是庭審要點(diǎn)，如攻防問題及對策、未決問題、待補(bǔ)充材料或說明、不利問題等；二是庭審圖景，包括庭審戰(zhàn)術(shù)、意外與旁聽情況、首長出庭、原告或律師風(fēng)格、法官審理思路與態(tài)度等，關(guān)涉案件的未來走向和最終結(jié)果。長遠(yuǎn)來看，庭審筆記更是記錄庭審經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的第一手材料，是提升專業(yè)能力和嫻熟應(yīng)訴技巧的私人特訓(xùn)教材。

七、協(xié)調(diào)、會商——辦案標(biāo)準(zhǔn)與問題補(bǔ)救

在應(yīng)訴中，往往會遇到三類問題：一是新類型案件審理思路；二是應(yīng)訴程序性問題，如舉證范圍與自認(rèn)、行政首長出庭、代理人資格、共同被告等問題；三是重大案件審理方向協(xié)調(diào)（此類協(xié)調(diào)要壓縮到最少，否則會耗損行政機(jī)關(guān)的公信力、權(quán)威和形象，等到真正大禍臨頭時就無人相救了）。上述問題，最好通過定期會商、上門對接、法院集中反饋等方式達(dá)到一致意見。特別要關(guān)注現(xiàn)今行政訴訟的異地管轄制度（往往是兩三年輪換一次管轄法院，此時更需要初次、其中、年度對接），否則若遇法院不解實(shí)情，就十分被動了。

最后，應(yīng)訴技巧只是迫不得已而在庭審中用之，絕不能迷信于此而忽視依法行政，否則就是舍本逐末，最終得不償失。