(湖北經濟學院醫(yī)療保險改革協(xié)同創(chuàng)新中心 武漢 430205)

1 醫(yī)療保險“兩定”管理的產生與發(fā)展

向定點醫(yī)藥機構采購產品和服務并加強協(xié)議管理，是維護廣大參保人利益的重要方式。自1998年城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度建立之初，就明確規(guī)定“基本醫(yī)療保險實行定點醫(yī)療機構和定點藥店管理”，管理的具體方式是“社會保險經辦機構同定點醫(yī)療機構和定點藥店簽訂合同，明確各自的責任、權利和義務”(國發(fā)〔1998〕44號)。以2010年社會保險法的頒布為分界線，定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理可以分為兩個階段。

1.1 規(guī)范協(xié)議的框架和基本內容

我國醫(yī)療保險經辦機構與定點醫(yī)藥服務機構的協(xié)議管理機制，伴隨基本醫(yī)療保險制度的建立應運而生。1999年，勞動和社會保障部聯(lián)合衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局發(fā)布兩份文件:《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構管理暫行辦法》(勞社部發(fā)〔1999〕14號)和《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點零售藥店管理暫行辦法》(勞社部發(fā)〔1999〕16號)，分別規(guī)范了定點醫(yī)療機構和定點零售藥店協(xié)議行為的管理。此后，勞動和社會保障部于2000年印發(fā)《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構和定點零售藥店服務協(xié)議文本的通知》(勞社部函〔2000〕4號)，進一步規(guī)范了協(xié)議的框架和基本內容。應該看到，我國基本醫(yī)療保險制度設計之初就體現(xiàn)了第三方付費的思想，對定點醫(yī)藥機構的合同管理中充分展現(xiàn)了契約精神，具有很強的先進性。但是，在此期間，對定點醫(yī)藥機構的管理有行政機構的審批環(huán)節(jié)，不利于契約雙方共治精神的培養(yǎng)。

1.2 加強對協(xié)議行為的管理

2010年社會保險法出臺之后，人社部頒布兩份行政規(guī)章加強對協(xié)議行為的管理，同時發(fā)布兩份規(guī)范協(xié)議文本的指導文件。2011年6月，人社部推出《基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構醫(yī)療服務協(xié)議范本(二級以上醫(yī)院版，討論稿)》的指導性文本。2014年人社部社會保險事業(yè)管理中心以函件的形式發(fā)布《關于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構醫(yī)療服務協(xié)議范本(試行)的通知》(人社險中心函〔2014〕112號)，對定點醫(yī)療機構協(xié)議的框架和內容形式提出了明確的指導意見。

2015年，為了落實國務院提出的簡政放權要求，人社部取消了兩定資格審批，同時下發(fā)《關于完善基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理的指導意見》(人社部發(fā)〔2015〕98號)(以下簡稱《指導意見》)，對協(xié)議的締結、履行和管理提供了法律的程序性規(guī)制，標志著協(xié)議管理從具體行政行為的方式向契約精神邁進了一步。2016年，人社部辦公廳發(fā)布《關于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理經辦規(guī)程的通知》(人社廳發(fā)〔2016〕139號)，進一步規(guī)范了協(xié)議的主體資格和簽訂程序。兩份文件下達后，各省人社部門迅速響應，分別出臺規(guī)范本地協(xié)議管理的文件，從人社部到地方形成了層層規(guī)范“兩定”協(xié)議管理的格局。

人社部多次出臺行政規(guī)章規(guī)范協(xié)議管理，既說明了協(xié)議管理的重要性，也使得各地方的協(xié)議管理有“法”可依。但是，定點醫(yī)藥機構協(xié)議的法律性質是什么？它的法律效力和規(guī)范效果如何？它在現(xiàn)實執(zhí)行中存在哪些困境？以往的文獻缺少這方面的研究，本文通過梳理相關的法律法規(guī)、網上搜索各地關于協(xié)議管理的規(guī)章制度與協(xié)議文本，嘗試性地回答這些問題并提出建議。

2 定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議的法律性質

定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議是何種性質的契約？這個問題關系到服務協(xié)議的簽訂程序和法律效力。在分析之前，先簡要說明一下契約的種類。從宏觀方面講，契約分為公法契約和私法契約，前者以維護公共利益為目標，后者以調整私人利益關系為目標。公法契約種類甚廣，其中的重要組成部分之一是行政契約。一般認為，行政契約主要包括兩類:行政合同和行政協(xié)議。行政合同是行政主體為維護公共利益與行政相對方(民事主體)簽訂的契約；行政協(xié)議是指行政主體為維護公共利益與其他行政主體所簽訂的契約。以維護公共利益為目標是兩者的共同點，兩者的區(qū)別在于行政相對方的性質。簡單地講，“公”對“私”則為行政合同，“公”對“公”則為行政協(xié)議。不同類型的行政契約，對其管理有不同的要求。

要弄清楚定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議的行政契約類型，必須分析簽約雙方主體的性質和契約目標。第一步是分析醫(yī)療保險經辦機構、醫(yī)療機構和零售藥店的法律性質，或者說是否具有行政主體資格； 第二步是分析協(xié)議管理是否以公共利益的實現(xiàn)為目標。

2.1 醫(yī)療保險經辦機構具備行政主體資格

當前，醫(yī)療保險經辦機構一般被認定為事業(yè)單位，不是行政機關。事業(yè)單位行政主體資格的認定取決于兩點:一是該機構是否承擔維護公共利益的職能，二是其功能實現(xiàn)是否有明確法律授權。

通過對相關法律條文的分析可以判斷，醫(yī)療保險經辦機構具備行政主體資格。社會保險經辦機構是社會保險行政部門的直屬單位，具備獨立承擔法律責任的能力。社會保險行政部門是社會保險經辦機構的上級機關，是各級人民政府的組成部門。社會保險經辦機構是社會保險行政部門的直屬單位，經費由同級財政予以保障。此外，社會保險經辦機構對于醫(yī)療保險基金支付的行政職權來源于法律授權，具有獨立的行政主體資格。社會保險經辦機構行政職權來源于社會保險法第八條的授權，該條規(guī)定，社會保險經辦機構負責社會保險待遇支付等工作。

2.2 醫(yī)療機構和零售藥店不具備行政主體資格

醫(yī)療機構和零售藥店是定點醫(yī)藥機構協(xié)議的相對方，它們都不具備行政主體資格。零售藥店是企業(yè)性質，是典型的民事法人主體；我國醫(yī)療機構類型眾多，公立醫(yī)院通常屬于事業(yè)單位，而民辦醫(yī)院大多數(shù)是非事業(yè)單位，根據(jù)我國《地方組織法》的規(guī)定，各類醫(yī)療機構都不承擔公共行政職能，均不具備行政主體資格。

2.3 定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議是行政合同

據(jù)以上分析可知，定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議是行政主體(醫(yī)療保險經辦機構)和民事主體(醫(yī)療機構和零售藥店)為維護公共利益簽訂的合同。依據(jù)《行政法》的相關條款規(guī)定，定點醫(yī)藥機構服務協(xié)議是行政合同。

除了行政主體履行公共職能和掌握公共權力之外，行政合同還有兩個主要特征:一是行政主體對于行政合同的履行享有行政優(yōu)益權。行政主體簽訂行政合同是實現(xiàn)行政管理目標，維護公共利益。因此，行政主體對行政合同的履行享有民事合同主體所不能享有的行政優(yōu)益權。具體體現(xiàn)為對合同履行的監(jiān)督權、指揮權、單方變更權和解除權。當然，由此造成相對人合法權益損害的，要予以補償。二是行政合同雙方當事人發(fā)生爭議，受《行政法》的調整，根據(jù)《行政訴訟法》《行政復議法》的相關原則，通過行政救濟方式解決。認識這兩點對于定點醫(yī)藥機構協(xié)議的管理特別重要。

3 定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理的法律困境

3.1 管理服務協(xié)議的行政規(guī)章法律依據(jù)不足

由于行政合同在我國發(fā)展較晚，我國在這方面的理論和立法滯后，還沒有一部專門規(guī)范行政合同過程的法律，導致我國行政主體與行政相對人簽訂的合同面臨合法性的困境。行政規(guī)章文本的第一條通常要交待制定本規(guī)章的上位“法”依據(jù)，人社部2015年《指導意見》的文本中并未出現(xiàn)相關條款。由此可以推斷，各省市人社部門據(jù)此《指導意見》出臺的《管理辦法》也面臨同樣的困境(少數(shù)地方除外，比如浙江出臺了《行政程序條例》，該條例可以作為指導行政行為的依據(jù))。

3.2 有“法”未依

2015年人社部出臺《指導意見》后，在不到一年的時間內，2016年9月人社部辦公廳緊接著發(fā)布《關于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理經辦規(guī)程的通知》(以下簡稱《規(guī)程》)，該文件第九條明確規(guī)定:“本規(guī)程適用于各統(tǒng)籌地區(qū)的協(xié)議管理工作”，“各地結合本地……實際，細化完善《規(guī)程》”。按此《規(guī)程》規(guī)定，各地方對“兩定”協(xié)議的管理規(guī)章中至少應該包括:公布條件、受理申請、考察評估、協(xié)商談判、結果公示、簽署協(xié)議等主要環(huán)節(jié)。從內容上看，《規(guī)程》指明了契約管理的程序，在指導各地方的協(xié)議管理上更具體、更詳細，比《指導意見》更具有實用性。遺憾的是，很多地方制定的協(xié)議管理辦法并未按《規(guī)程》來執(zhí)行，還是按照1999年勞社部發(fā)布的老管理辦法的框架來執(zhí)行。

推測這方面的原因，可能是《規(guī)程》滯后于《指導意見》所引起的。《指導意見》發(fā)布不久，各地迅速響應，紛紛出臺本地的協(xié)議管理辦法或(和)細則，但是由于缺少具體的指導性文件，因此各地或者按舊的中央部門的管理辦法來執(zhí)行，或者各地另起爐灶。這種局面無論如何不便于統(tǒng)一管理，由此人社部辦公廳出臺《規(guī)程》進一步規(guī)范協(xié)議管理。但是，由于在《規(guī)程》出臺之前，各地的協(xié)議管理辦法已經成文，因此對于《規(guī)程》的落實并不到位。

3.3 行政和經辦機構自由裁量權和行政處罰權相對較小

社會保險法第十一章第八十八條規(guī)定“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款?！边@一條款對醫(yī)藥機構的騙保行為形成不了威懾作用(具體機理在后文分析)，原因在于處罰力度較小，自由裁量空間有限。此外，醫(yī)療保險行政和經辦機構只具有經濟處罰權，對醫(yī)藥機構發(fā)生道德風險的制約力度非常有限。

3.4 協(xié)議文本的種類多，分類比較混亂

3.4.1 協(xié)議類型多，對協(xié)議的分類管理缺少依據(jù)。各地方的協(xié)議類型有:將門診和非門診分開簽訂服務協(xié)議、對公立醫(yī)療機構和非公立醫(yī)療機構分開簽訂協(xié)議、按基層和非基層(二、三級醫(yī)院)醫(yī)療機構分別簽訂協(xié)議、市本級和非市本級分開簽訂協(xié)議，甚至個別地方出現(xiàn)過由行政機構與醫(yī)藥機構簽訂協(xié)議的情況。雖然人社部的文件中允許各地對醫(yī)藥機構分門別類地簽訂協(xié)議，但是缺少分類的依據(jù)。由此造成的不僅僅是服務內容的差別(例如服務范圍、服務對象、服務數(shù)量和服務質量)，還有對協(xié)議簽訂程序、協(xié)議監(jiān)管方式、違約和責任分擔的差別對待。這種現(xiàn)象既容易造成不公平和歧視，也加大了監(jiān)管成本。

3.4.2 各地協(xié)議文本的框架不一致。2000年，勞社部印發(fā)《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構和定點零售藥店服務協(xié)議文本的通知》，明確了協(xié)議文本的框架和基本內容為七章共46條(七章分別為:總則、就診、診療項目管理、藥品管理、費用給付、爭議處理、附則)。2014年，人社部社會保險事業(yè)管理中心又發(fā)布《關于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構醫(yī)療服務協(xié)議范本(試行)的通知》，制定了新的協(xié)議文本范本。根據(jù)新范本，各地的協(xié)議應該包含七章共67條(總則、就醫(yī)管理、藥品和診療項目管理、醫(yī)療費用結算、信息管理、違約責任、附則)。通過網上搜索2014年后各地的協(xié)議文本，發(fā)現(xiàn)部分地區(qū)仍然沿用舊的文本框架和條款內容。各地文本框架的不一致，既加大了提升統(tǒng)籌層次的困難，又增加了異地就醫(yī)管理的難題。

3.5 合同條款內容不全面，爭議處理難

行政合同條款不全面主要體現(xiàn)在違約責任分擔和爭議處理兩個方面。一方面，少數(shù)統(tǒng)籌地區(qū)的醫(yī)療服務協(xié)議中未列舉違約和處罰措施，未提出具體的爭議處理方法；另一方面，即使對以上兩方面在合同中予以體現(xiàn)，由于醫(yī)療服務的復雜性，也難以列舉全面。

3.6 聯(lián)合執(zhí)法難

參保人持醫(yī)?？ㄔ卺t(yī)藥機構消費所遇到的質量、價格等方面的問題，通常需要醫(yī)保經辦機構聯(lián)合工商、質監(jiān)、食品藥品監(jiān)督、衛(wèi)生等部門聯(lián)合查處，在對醫(yī)藥機構的日常監(jiān)管中也需要相關部門聯(lián)合執(zhí)法。聯(lián)合執(zhí)法往往涉及到多個部門的合作，因此加大了協(xié)調困難；如果部門之間有競爭性關系，則協(xié)同治理的難度更大。

3.7 契約管理存在空白

第一，缺少規(guī)范醫(yī)保醫(yī)師的管理文件和服務協(xié)議文本。目前人社部門的行政規(guī)章只針對醫(yī)藥機構，對于醫(yī)療機構供給主體的醫(yī)生，多數(shù)地區(qū)并未實現(xiàn)協(xié)議管理，當然也沒有規(guī)范醫(yī)生協(xié)議管理的文件。醫(yī)生是醫(yī)療服務提供的最前端，只管理醫(yī)療機構的行為而不管理醫(yī)生的行為，不能充分防范醫(yī)療保險中的道德風險。

第二，異地就醫(yī)結算缺少管理協(xié)議。異地就醫(yī)結算已經逐漸在全國推廣，但缺少相應的規(guī)范管理。異地就醫(yī)結算形成了另一層委托代理關系，即本地醫(yī)保部門委托外地醫(yī)保部門管理本地參保人行為并在就醫(yī)時進行直接結算。異地就醫(yī)結算的程序、雙方責任和權利、爭議處理等行為也需要通過協(xié)議的方式來進行管理。

4 定點醫(yī)藥機構協(xié)議管理的現(xiàn)實困境

4.1 醫(yī)藥機構的壟斷性與合同風險的規(guī)避

藥店和醫(yī)院都具有一定程度的壟斷性。首先需要解釋的是，本文的壟斷性是指生產者對消費者的消費行為選擇的控制力量，換句話來說，它是指消費者主權的某種程度上的喪失。這種壟斷性不僅來源于市場結構，也來源于行業(yè)服務的特殊性。醫(yī)藥機構的壟斷性主要體現(xiàn)在三個方面，它們的壟斷程度順次減弱。一是技術壟斷，這是由于醫(yī)藥服務特殊性而造成的壟斷。醫(yī)藥服務是一種專業(yè)性、技術性很強的服務類型，此行業(yè)存在嚴重的信息不對稱問題?；颊呒膊〉闹委熀陀盟幹挥薪涍^多年專業(yè)訓練的醫(yī)師和藥師才有資格和能力做出決策，患者缺少對于治療和用藥的專業(yè)知識，可以看到，醫(yī)藥人員既作出生產決策，同時又代替患者作出消費決策。另外，醫(yī)藥服務的專業(yè)性和信息不對稱也導致醫(yī)藥服務的質量和價格難以鑒定和顯現(xiàn)。信息不對稱本身不會造成醫(yī)藥機構的壟斷，但信息不對稱下患者的求醫(yī)心理和行為造成了醫(yī)藥機構的實際壟斷，即患者對于特定的醫(yī)院(藥店)和醫(yī)生的強烈依附性形成了醫(yī)藥機構的壟斷力量。二是規(guī)模壟斷，這是一個市場結構問題。無論是醫(yī)院還是藥店都有定的規(guī)模經濟，也就是說這些機構都必須具備一定的服務對象的規(guī)模才能生存下去。這樣的機構一旦建立，就形成了對特定消費人群的壟斷，醫(yī)藥就是這樣一種行業(yè)。三是地域壟斷。地域壟斷是地理位置對消費者行為選擇的控制性而造成的壟斷，它可能與規(guī)模壟斷有關，但是在醫(yī)藥服務行業(yè)，還有另一種由于消費者特性所引起的地域壟斷。醫(yī)藥服務行業(yè)的消費者多數(shù)都是一些身體不太健康的患者，由于身體健康原因造成行動的不便，由此對居住地附近的醫(yī)藥機構形成某種程度的依賴，這時的醫(yī)藥機構實際上已經在某種程度上掌握了對這一部分患者的控制力量。醫(yī)藥機構這三個方面的壟斷，技術壟斷最強，規(guī)模壟斷次之，地域壟斷較弱。按上述道理可以推斷，醫(yī)院的壟斷性比藥店要大，大型醫(yī)院的壟斷性又比基層醫(yī)院要大。定點醫(yī)藥機構比非定點醫(yī)藥機構要大。

醫(yī)藥機構的壟斷性會帶來什么問題呢？一是可能轉嫁成本，削弱協(xié)議管理的效力。由于在醫(yī)藥服務協(xié)議中，醫(yī)藥機構比經辦機構更有信息優(yōu)勢，可以通過變通性的行為減少行政處罰造成的損失。一種方式是將醫(yī)保的處罰轉嫁給醫(yī)保。比如，曾有媒體報道:某醫(yī)院因為違規(guī)被停用醫(yī)?？ê?，采取患者先墊資，后刷卡退款的方式來減少損失)。另一種方式是將違約處罰轉嫁給患者。醫(yī)院可能將停用醫(yī)保支付造成的損失轉嫁給患者，特別是那些品牌忠誠度比較高的患者。還有一種方式是將責任轉嫁給醫(yī)保機構。比如，醫(yī)院拒收病人，然后將責任轉嫁給醫(yī)保部門。

4.2 公立醫(yī)院的行政性與協(xié)議執(zhí)行難

由于當前我國50%左右醫(yī)療服務由公立醫(yī)院提供，而我國的公立醫(yī)院都具有相應的行政級別。比如，一個地級市中的三級甲等醫(yī)院的行政級別與當?shù)蒯t(yī)療保險經辦機構的行政級別相同。行政級別造成醫(yī)療服務供需官僚化，可能增加協(xié)議簽訂和執(zhí)行的阻力。另外，公立醫(yī)院的行政級別可能使公立醫(yī)院的行為行政化，習慣于采用行政行為的方式來解決問題，由此也會帶來協(xié)議執(zhí)行難。比如，公立醫(yī)院可能通過官僚體系中的層級協(xié)調方式來處理與醫(yī)保部門資源配置中的緊張關系，或者通過上級部門向醫(yī)保部門施壓的方式抵制契約化，由此削弱協(xié)議管理的實際效力。

5 對策建議

5.1 完善法律法規(guī)體系

5.1.1 完善協(xié)議管理的相關法律法規(guī)，使協(xié)議管理有法可依。國外對于行政合同的締結、履行、責任和違約等行為，由《行政程序法》來規(guī)范，我國目前尚未對此進行立法，這就直接導致對醫(yī)藥機構協(xié)議管理無法可依。在國家尚未出臺這部法律的情況下，可以先由各省人大、省政府出臺相關的法規(guī)或規(guī)章(比如，浙江、江蘇、湖南等省的做法)。

5.1.2 修改社會保險法中的相關條款。一是調整關于經辦機構行政處罰力度的條款，可以將第八十八條中“處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款”調整為“五倍以上十倍以下的罰款”增加醫(yī)保行政機構的行政處罰力度和自由裁量權。二是在社會保險法中增加關于社會保險統(tǒng)一協(xié)議管理的相關條款，應明確規(guī)定:對社會保險中所有的“兩定”管理應實行統(tǒng)一的管理辦法和協(xié)議范本。已經有少數(shù)地方在社會保險的“兩定”管理中試行統(tǒng)一的經辦機構、管理辦法和協(xié)議文本(比如，深圳的做法)。

5.1.3 在生育保險與醫(yī)療保險合并實施的制度逐漸成熟后，建議制定《生育保險條例》，或出臺《醫(yī)療與生育保險條例》，進一步細化定點醫(yī)藥機構協(xié)議的管理規(guī)定，加強對各省市協(xié)議管理辦法、措施和細則的指導。另外，國務院應該出臺規(guī)章，規(guī)范醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險、軍人醫(yī)療保障、醫(yī)療救濟等制度中定點醫(yī)藥機構的協(xié)議管理規(guī)程，同時提供統(tǒng)一的協(xié)議文本范本。因為這些保險制度中經辦機構的職能基本相同，因此，用統(tǒng)一的管理規(guī)程和協(xié)議文本便于統(tǒng)一管理。

5.1.4 醫(yī)療保險行政部門應該制定定點醫(yī)療機構醫(yī)師協(xié)議管理辦法，加強對醫(yī)保醫(yī)師的契約管理。同時，應該制定異地就醫(yī)結算管理辦法，規(guī)范經辦機構之間因異地就醫(yī)而發(fā)生的行為。

5.2 醫(yī)療保險管理機構應該加強與相關機構的合作

合作與契約并不沖突，雙方主體協(xié)商談判而形成契約管理恰恰是為了促進合作。傳統(tǒng)上單一的、強制性的行政管理方式往往造成關系的緊張，契約治理有助于促進協(xié)商與合作。應該看到，由于醫(yī)藥的專業(yè)性、醫(yī)藥服務和行為的復雜性，醫(yī)療保險行政和經辦機構必須轉變管理方式。一是建立合作機制，加強與相關部門的合作。具體來說，可以建立各層次的部門間聯(lián)席會議制度，建立定期的磋商制度和聯(lián)合執(zhí)法制度，加強與衛(wèi)生、工商等相關部門的合作。二是通過與相關部門聯(lián)合發(fā)布行政規(guī)章的方式，加強對醫(yī)藥機構的約束。