陳媛媛

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029）

1 我國(guó)有限合伙人研究

1.1 有限合伙人

合伙制度早在公元前就被提出，是指擁有共同的目標(biāo)的一個(gè)群體一起經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。社會(huì)的不斷發(fā)展各種合伙制度應(yīng)運(yùn)而生,有限合伙制度也是其中的一種。Commenda契約被認(rèn)為是有限合伙制度的源頭。11世紀(jì)由于教會(huì)法對(duì)于商業(yè)的極端仇視，嚴(yán)格禁止貸款盈利，而此時(shí)海上貿(mào)易又蓬勃發(fā)展。有錢的商人并不想承擔(dān)出海的風(fēng)險(xiǎn)，敢于海上冒險(xiǎn)的船主又極度缺乏資金，因此便出現(xiàn)了commenda協(xié)議，促使船主和資本商人分工合作，一起實(shí)現(xiàn)財(cái)富的增長(zhǎng)。在利益分配的層面，75%的利潤(rùn)歸屬于資本方，25%的利潤(rùn)歸屬于船主。資本家對(duì)其出資的額度承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)即可，其余的風(fēng)險(xiǎn)均由船主一方負(fù)責(zé)。15世紀(jì)之后，利用貸款收取利息的禁令被解除，Commenda契約開始從海上轉(zhuǎn)到陸地上，開始在陸地的貿(mào)易之間發(fā)揮作用。出現(xiàn)兩種形式，分別為隱名合伙人和兩合公司。兩合公司就是資本家和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者共同使用一個(gè)組織的代號(hào)，兩者共同承擔(dān)責(zé)任。但是資本家只需對(duì)所處的資本承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而實(shí)際經(jīng)營(yíng)者需要承擔(dān)無(wú)限連帶的責(zé)任。隱名合伙即為，資本出資人僅隱藏于組織內(nèi)部，不對(duì)外公開信息，無(wú)需對(duì)外承擔(dān)任何責(zé)任。而實(shí)際經(jīng)營(yíng)者需要對(duì)外公開身份，對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。隨后兩合公司在1673年《法國(guó)商事條例》由法國(guó)政府首次承認(rèn)，又在1807年的《法國(guó)商法典》中被再次提及及確認(rèn)。隨后被探險(xiǎn)者帶到美國(guó)新大陸，并成為了美國(guó)有限合伙制度的基礎(chǔ)。

我國(guó)的有限合伙制度是指以出資人的出資額承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的合伙組織。在我國(guó)的合伙制里面,存在著兩種合伙人即有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人既上所提，普通合伙人既全體合伙人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶的責(zé)任[1]。

1.2 有限合伙制度的特征

1.2.1 具有兩種不同責(zé)任主體

有限合伙制度是指由至少一名合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，并且其余合伙人僅承擔(dān)有限責(zé)任。有限合伙人和普通合伙人有著本質(zhì)的差異。普通合伙人對(duì)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，這種內(nèi)部主體的責(zé)任承擔(dān)差異使其不同于普通合伙制度與公司制度[2]。

1.2.2 法律對(duì)于兩種合伙人出資方式有不同的界定

在有限合伙制度當(dāng)中法律對(duì)于兩種合伙人做了區(qū)別的規(guī)定，區(qū)分了其承擔(dān)責(zé)任的方式和出資的方式以及利益分成與在組織中的作用等等。有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為出資的方式,但是普通合伙人允許以財(cái)產(chǎn)權(quán)利等和勞務(wù)出資,這主要是出于普通合伙人對(duì)合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理的考慮。

1.2.3 經(jīng)營(yíng)和管理事務(wù)由普通合伙人負(fù)責(zé)

在有限合伙制度中對(duì)于兩種合伙人有著不同的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限交由普通合伙人。為了維持組織健康有序的發(fā)展，各國(guó)均規(guī)定由普通合伙人來進(jìn)行有限合伙組織的經(jīng)營(yíng)和管理,與此同時(shí)有限合伙人僅有監(jiān)督權(quán)。這意味著在有限合伙的內(nèi)部,其經(jīng)營(yíng)管理權(quán)并不是公平的分配的，僅為普通合伙人享有[3]。

1.2.4 有限合伙在解散退伙方面的特殊性

在普通合伙人制度與有限責(zé)任公司或股份有限公司中,組織的解散代表著企業(yè)終結(jié)經(jīng)營(yíng),其主體的資格就會(huì)被消滅。但是有限合伙制度下的情況較為特殊,有限合伙人的死亡或破產(chǎn)并不一定產(chǎn)生終止合伙的效果，其繼承人等可以依法取得其在合伙企業(yè)中的權(quán)利。

并且有限責(zé)任合伙人在退伙的時(shí)候，需要負(fù)責(zé)其退伙前由于其責(zé)任產(chǎn)生的債務(wù)，并且對(duì)其退伙時(shí)取回的財(cái)產(chǎn)全權(quán)負(fù)責(zé)。

普通合伙人和有限合伙人之間角色是可以轉(zhuǎn)換的，只需滿足至少有法律對(duì)于有限合伙人和普通合伙人的人數(shù)限制的條件[4]。

2 我國(guó)有限合伙制度存在的問題分析

2.1 概念模糊，界定不夠清晰

2.1.1 合伙人限制規(guī)定不夠明確

我國(guó)法律《合伙企業(yè)法》僅對(duì)普通合伙進(jìn)行了資格的限制，其限制了公益性的事業(yè)單位、國(guó)有全資公司、國(guó)有企業(yè)和上市公司等不得設(shè)立普通合伙人組織，這是對(duì)其的保護(hù)。但是對(duì)于有限合伙人的合伙人資格并未作出明確的規(guī)定。法律并未明確規(guī)定禁止某類型的組織或者個(gè)人成立有限合伙組織。第三者的利益很容易因此被損害，并且合伙組織的發(fā)展也可能遭到拖累。越來越多由于有限合伙組織的合伙人信息不實(shí)等造成的糾紛事件產(chǎn)生，這正是源于法律對(duì)于有限合伙的有限合伙人并沒有給予明確的規(guī)定。

2.1.2 有限合伙身份認(rèn)證上存在缺陷

我國(guó)法律對(duì)于合伙企業(yè)的登記規(guī)定僅要求了有限合伙人，并沒有對(duì)普通合伙人作出具體的規(guī)定。普通合伙人與有限合伙人共同組成的合伙組織，兩個(gè)群體的成員應(yīng)當(dāng)共同登記其信息。并且在合伙組織的運(yùn)營(yíng)當(dāng)中，普通合伙人承擔(dān)著更重要的責(zé)任。普通合伙人對(duì)于第三者負(fù)有更大的責(zé)任，因此沒有對(duì)普通合伙進(jìn)行在冊(cè)登記，這是不合理的。

2.2 義務(wù)權(quán)力不明確

2.2.1 有限合伙人的權(quán)力義務(wù)規(guī)定不平衡

我國(guó)《合伙企業(yè)法》從義務(wù)方面對(duì)有限合伙人進(jìn)行限制,并無(wú)對(duì)其權(quán)力給予較大的保護(hù)。規(guī)定有限合伙人的出資義務(wù),禁止經(jīng)營(yíng)的義務(wù)等等。僅從側(cè)面規(guī)定了有限合伙人的權(quán)力，允許其進(jìn)行自我交易與允許其不承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。從法理層面來看,有限合伙人以其出資額度擁有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù),但是僅規(guī)定由合伙人用合伙協(xié)議對(duì)有限合伙人權(quán)力進(jìn)行規(guī)定。這樣的規(guī)定對(duì)于明確合伙人的權(quán)利是極為不利的。

2.2.2 利潤(rùn)分配不明確

我國(guó)法律規(guī)定對(duì)于合伙人的利潤(rùn)分配除了合伙協(xié)議有另行規(guī)定之外，不允許將全部利潤(rùn)給予部分合伙人。利潤(rùn)的分配可以由合伙人協(xié)議進(jìn)行確定，我國(guó)法律并沒有對(duì)其有基礎(chǔ)性的要求。這對(duì)于合伙協(xié)議的靈活性是有很大的好處，但是一旦發(fā)生利益分配沖突，合伙協(xié)議就不那么有效。

2.2.3 無(wú)對(duì)有限合伙人進(jìn)行競(jìng)業(yè)的限制

我國(guó)法律明確規(guī)定普通合伙人必須競(jìng)業(yè)避讓，但是有限合伙制中有限合伙人允許可以不承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。

2.3 合伙組織形態(tài)變化規(guī)定不夠清晰

2.3.1 解散權(quán)規(guī)定不明確

我國(guó)有限合伙企業(yè)準(zhǔn)用普通合伙的對(duì)于解散的規(guī)定，該規(guī)定規(guī)定合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)的情況允許合伙企業(yè)解散。這里面就存在著問題，究竟是哪一類合伙人有著解散的權(quán)力。

2.3.2 兩種合伙人之間的轉(zhuǎn)換

《合伙企業(yè)法》規(guī)定，全體合伙人可以一致決定，有限合伙人與普通合伙人之間可以互相轉(zhuǎn)換。對(duì)于兩者之間的轉(zhuǎn)換并沒有設(shè)置一定條件，法律應(yīng)該進(jìn)行更加細(xì)致明確的規(guī)定。

2.3.3 有限合伙人財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓方面

法律規(guī)定有限合伙人的財(cái)產(chǎn)份額是可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓與繼承的，僅需在30日前通知其余的合伙人。因此有限合伙人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足法律的要求以及合伙人協(xié)議的要求。但是如果沒有在合伙人協(xié)議中明確進(jìn)行規(guī)定，這會(huì)給合伙人之間帶來極大的不便。通知的義務(wù)要以何種形式，當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)合伙人主張購(gòu)買該財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)該如何進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，法律都無(wú)進(jìn)行明確規(guī)定。造成了轉(zhuǎn)讓過程中合伙人之間串通壓價(jià)，損害受讓合伙人的利益。

3 我國(guó)有限合伙制度對(duì)策建議

3.1 細(xì)致界定合伙人

3.1.1 明確規(guī)定范圍

法律可以規(guī)定特殊企業(yè)和機(jī)構(gòu)經(jīng)過審查之后允許其成為有限合伙人，例如國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的社會(huì)團(tuán)體。設(shè)立專門的審查的職能部門對(duì)設(shè)立合伙機(jī)構(gòu)的合伙人進(jìn)行審查。

3.1.2 進(jìn)行身份公示

企業(yè)進(jìn)行登記時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制要求將兩類合伙人統(tǒng)一登記,明確各個(gè)合伙人的身份。并且在企業(yè)的主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所當(dāng)中,應(yīng)對(duì)于相關(guān)資訊進(jìn)行公示，保證第三者的利益,同時(shí)提高合伙組織的信任度。而且在公示當(dāng)中，應(yīng)將普通合伙人與有限合伙人有區(qū)分的進(jìn)行公示,表明兩種合伙人對(duì)于組織不同的責(zé)任承擔(dān)義務(wù)。這樣做法有較多的好處，普通合伙人會(huì)進(jìn)行科學(xué)的管理活動(dòng),有限合伙人積極負(fù)擔(dān)監(jiān)督義務(wù)和對(duì)于第三者也會(huì)較為放心與組織進(jìn)行交易。

3.2 明確有限合伙人的權(quán)利義務(wù)

3.2.1 明確規(guī)定有限合伙人的權(quán)利

應(yīng)在法律條文中明確規(guī)定，如下幾個(gè)權(quán)力：

①有限合伙人的獲益權(quán)；

②有限合伙人享有監(jiān)督權(quán)；

③有限合伙人享有知情權(quán)；

④有限合伙人享有參加會(huì)議和提出建議的權(quán)利；

⑤有限合伙人享有表決權(quán)；

⑥有限合伙人享有代位訴訟權(quán)。

3.2.2 對(duì)利益分配做出規(guī)定

法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定有限合伙企業(yè)利潤(rùn)分配的比例，應(yīng)設(shè)置一個(gè)最低的比例。合伙協(xié)議的制定過程中有人數(shù)優(yōu)勢(shì)的合伙人具有較大的話事權(quán)，協(xié)議條款會(huì)不利于人數(shù)少的一方的利益。因此法律應(yīng)當(dāng)對(duì)于最低的分配額度有一個(gè)比例上的規(guī)定，以此來保護(hù)合伙人的權(quán)益。

3.2.3 確認(rèn)其競(jìng)業(yè)避讓義務(wù)

法律應(yīng)該規(guī)定有限合伙人競(jìng)業(yè)避讓的義務(wù),但是法律可以將有限合伙違反該義務(wù)的補(bǔ)償措施交由合伙人自行協(xié)商,這樣既避免了違法行為的發(fā)生也保護(hù)了合伙人的自主性。

3.3 明確有限合伙人組織形式的變化

3.3.1 設(shè)定解散條件

有限合伙人組織的解散意味著組織的消失,法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)有限合伙人和普通合伙人設(shè)定不同的解散條件,以此來保護(hù)合伙人的利益，減少惡意撤資對(duì)其余合伙人的造成的利益損失。

3.3.2 轉(zhuǎn)換的條件

應(yīng)當(dāng)規(guī)定兩種合伙人之間的轉(zhuǎn)換除了需要符合法律的規(guī)定與合伙人協(xié)議的同意外，仍需要全部合伙人的共同同意。但是應(yīng)考慮，普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人可能傷害到債權(quán)人的利益時(shí)，應(yīng)征得債權(quán)人的書面同意才可以轉(zhuǎn)化為有限合伙人。

3.3.3 合理規(guī)定有限合伙人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

有限合伙人轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)的情況,首先參考合伙協(xié)議，然后也可以參照公司法關(guān)于股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,允許其在合伙組織自由轉(zhuǎn)讓，法律不應(yīng)限制。

若需要引入新的合伙人，先應(yīng)該按照合伙協(xié)議和法律的規(guī)定，若合伙人協(xié)議沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，可以參考公司法規(guī)定，超過資金比例及人員比例同時(shí)超過50%的同意，既可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。并且要求合伙人以書面通知其他的合伙人該轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng),合伙人在20個(gè)工作日之內(nèi)未答復(fù)即為同意。持反對(duì)出售給新合伙人意見的有限合伙人的應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該財(cái)產(chǎn)份額。