高榮林

（湖北警官學院法律系 湖北 武漢 430034）

當警察在調(diào)查取證時，如果呈現(xiàn)的犯罪證據(jù)非常明顯，即“一覽無余”（Plain View Doctrine），則警察可以采取無證搜查的方式扣押、搜查犯罪嫌疑人的電子設備，以獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)。該原則的適用，一般要有3個要件：處于該場所的合法權(quán)利，即警察在觀察和接觸犯罪證據(jù)時處于合法的地位；無意間發(fā)現(xiàn)；顯然是違法的證據(jù)[1]。以上是“一覽無余”原則在搜查“物理罪證”時使用的基本條件，至于該原則是否適用于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的搜查，美國的司法實踐主要呈現(xiàn)以下幾種觀點。

1 對各種觀點的考察

1.1 拒絕適用“一覽無余”原則

在United States v. Comprehensive Drug Testing[2]一案中，美國聯(lián)邦第九巡回法院拒絕將“一覽無余”原則適用于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的搜查。在該案中，政府執(zhí)法人員調(diào)查美國棒球聯(lián)盟運動員的類固醇使用狀況，獲得了搜查令以搜查10位運動員藥品的測試樣本，由于這些記錄都存儲在電腦中，搜查令授權(quán)執(zhí)法人員搜查了相關的電子設備。執(zhí)法人員對被告的辦公室實施了搜查，并制作了搜查指南，包括所有與藥品測試項目相關的電腦文件。雖然搜查令界定的范圍僅僅是“10位運動員藥品的測試樣本”，但執(zhí)法人員又申請了新的搜查令，扣押了所有其他藥品測試呈陽性運動員的電腦記錄。被告認為執(zhí)法人員的上述行為違法，要求返還被扣押的設備。美國聯(lián)邦第九巡回法院拒絕將“一覽無余”原則適用于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的搜查。不過，法院也為未來出現(xiàn)相同情況時提出若干指導意見：

一是地方法官應該要求政府執(zhí)法人員放棄將“一覽無余”原則適用于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的搜查。二是分離或編輯電腦文件必須有專業(yè)人員或一個獨立的第三方來進行。如果“分離”電腦文件是由政府執(zhí)法人員來做的，他必須承諾對調(diào)查人員保密，除了搜查令之搜查對象之外，不泄露其在“分離”時獲取的其他信息。三是政府搜查令的范圍必須僅限制在其具有“合理事由”搜查的信息上，并且僅僅是其能夠搜查的那些信息。四是政府必須銷毀或返還（當接收者對該記錄擁有合法的權(quán)利時）與案件無關的電子數(shù)據(jù)記錄，當實施以上行為時，應該將該情況通知地方法官。

根據(jù)該案的具體案情，也許政府執(zhí)法人員“扣押了所有其他藥品測試呈陽性運動員的電腦記錄”，并主張對這些“電腦記錄”的搜查適用“一覽無余”原則的辯護是錯誤的，法院的判決是對的，但是，法院因此拒絕將“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜查的觀點值得商榷。因為該做法僅僅保護了公民的憲法隱私，卻存在著不顧政府發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)、打擊犯罪利益的事實。

1.2 不受限制地適用“一覽無余”原則

美國的其他一些法院并沒有像聯(lián)邦第九巡回法院那樣堅決拒絕將“一覽無余”原則適用于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的搜查，而是采取更為自由的態(tài)度。在United States v.Runyan[3]一案例中，法院將存儲信息的電腦視作為一個“封閉的容器”[4]。法院認為，被告分居的妻子已經(jīng)獲取了被告電腦中受到限制的幾個文件，警察搜查被告電腦硬盤中的其他不同文件并不構(gòu)成新的搜查，而是先前搜查的擴展。因此，存儲數(shù)據(jù)的裝置被看作是“封閉的容器”，一旦容器里的一個文件被獲取，則整個裝置（容器）將被開放，因此，警察在該案中適用“一覽無余”原則進行無證搜查和扣押是合法的。

在United States v.Williams[5]一案中，警察獲得搜查犯罪嫌疑人電腦的搜查令，以獲取“實施威脅”和“入侵計算機”的犯罪證據(jù)。在搜查這些證據(jù)時，一名警察在“縮略圖查看模式”中無意發(fā)現(xiàn)了一千多張圖片，其中有大量的兒童色情圖片（“一覽無余”）。被告認為，這些圖片不屬于搜查令的范圍，要求法院給予排除。法院認為，為了搜查相關犯罪證據(jù)，搜查令明確授權(quán)警察打開電腦中的任何一個文件，查看其內(nèi)容，以決定這些文件是否屬于搜查令規(guī)定的范圍。法院認為，一項有效的電腦文件的搜查工作，不能僅限定在查看其標簽、文件名、擴展名等內(nèi)容，因為這些文件很容易被改變或隱藏。根據(jù)該法院的判決理由，一旦搜查令授權(quán)搜查一臺電腦，警察至少可以基于“好奇”查看電腦上的任何一個文件，因此，將“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜查就很容易得到滿足。

在United States v.Wong[6]一案中，警察獲取了搜查令以搜查犯罪嫌疑人電腦中存儲的與謀殺有關的電子證據(jù)，該搜查令明文規(guī)定了搜查的文件類型：即“plain text，special text，graphics files”。警察在搜查“graphics files”時，發(fā)現(xiàn)了大量的兒童色情圖片。法院認為，由于警察有合法的權(quán)力搜查與謀殺有關的圖片證據(jù)，因此，在搜查時發(fā)現(xiàn)的兒童色情圖片適用于“一覽無余”原則。在United States v.Tucker[7]一案中，警察在執(zhí)行一次假釋搜查時，發(fā)現(xiàn)了被假釋人家中的計算機最近訪問過兒童色情論壇，在搜查犯罪嫌疑人電腦硬盤時，警察發(fā)現(xiàn)了大量的兒童色情圖片。法院認為，對該兒童色情犯罪證據(jù)的搜查適用于“一覽無余”原則。在對Compare Commonwealth v.Hinds[8]判例中，法院判決認為，警察在合法搜查犯罪嫌疑人計算機中有關侵犯人身權(quán)的證據(jù)時，可以搜查那些從文件名稱上便“一覽無余”是犯罪證據(jù)的圖片文件。

顯然，該方法為警察在搜查電子數(shù)據(jù)證據(jù)時提供了一個非常清晰的標準：即搜查存儲在電子設備上一個文件的搜查令，就是搜查所有文件的搜查令。法院之所以做出以上判決存在諸多緣由：首先，計算機文件很容易被偽裝或更改名稱，如果僅僅采用關鍵詞搜查的方式，可能很多犯罪證據(jù)將無法搜查到；其次，電腦可以存儲海量的信息，對于警察來說，要求他們直接鎖定與搜查令中限定的犯罪證據(jù)非常困難，事實上也不太可能，因此，搜查犯罪嫌疑人的整臺計算機就在搜查令的范圍之內(nèi)；最后，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特性，只有打開或運行計算機文件后，警察才能認定該文件是否屬于搜查令的范圍，因此，當警察發(fā)現(xiàn)另案證據(jù)時，該證據(jù)的發(fā)現(xiàn)就可以適用“一覽無余”原則。

其實，由于電腦存儲的信息是海量的，如果說十年前允許搜查整個電腦相當于搜查整個街區(qū)的話，那么現(xiàn)在允許搜查整個電腦則相當于搜查整個城市。因此，該方法也存在著嚴重的缺陷，即該方法也可能會使警察以“一覽無余”原則為借口，對搜查令以外的所有電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行搜查，從而使搜查變成了全方位的大搜捕，這顯然違反美國憲法第四修正案對搜查令的要求——確定的搜查地點或扣押的物品。另外，該方法對犯罪嫌疑人或被告的憲法隱私漠不關心，對可能與犯罪證據(jù)混合而與犯罪無關的他人隱私信息缺少最低限度的考量，此種方法可能會對個人的醫(yī)療隱私和公司商業(yè)秘密造成毀滅性的侵犯。為了克服該方法的缺失，有法院認為，“一覽無余”原則在適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，應該受到適當?shù)南拗?，以保護犯罪嫌疑人、被告或第三人的憲法隱私。

1.3 有條件地適用“一覽無余”原則

與以上法院判決不同的是，美國聯(lián)邦第十巡回法院認為，在獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用“一覽無余”原則時，要考量警察的主觀狀態(tài)，即不經(jīng)意的或并非故意的狀態(tài)。在United States v.Carey[9]一案中，警察在被告的計算機上搜查毒品犯罪證據(jù)時，打開一個圖片文件夾時發(fā)現(xiàn)了兒童色情圖片。此后，警察花費5個小時搜查、復制、下載了幾百張兒童色情圖片，而不是繼續(xù)從事搜查令范圍內(nèi)搜查毒品犯罪證據(jù)的任務。被告要求法院排除警方獲取的兒童色情證據(jù)，而警察辯稱兒童色情圖片的發(fā)現(xiàn)適用“一覽無余”原則。第十巡回法院判決認為，警察發(fā)現(xiàn)的第一張兒童色情圖片適用“一覽無余”原則，其他圖片不適用該原則，法院認為，警察改變了其搜索方向，以期望獲取更多的兒童色情圖片證據(jù)。由此看來，第十巡回法院只承認發(fā)現(xiàn)第一張圖片適用“一覽無余”，不得以此（“一覽無余”）為基礎搜查更多的兒童色情圖片，否則，后來搜查的圖片因為超出了搜查令的范圍而應被依法排除。也就是說，適用“一覽無余”時，法院只承認警察在獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，不經(jīng)意地或并非故意地發(fā)現(xiàn)的那些搜查令之外的證據(jù)效力，而排除了那些在搜查令搜查范圍之外的、故意獲取的證據(jù)。

在United States v.Gray[10]一案中，警察對扣押的電腦硬盤進行搜查以獲取黑客的犯罪證據(jù)，同時發(fā)現(xiàn)了大量的兒童色情圖片。此時，警察并沒有放棄搜查黑客犯罪的證據(jù)，并發(fā)現(xiàn)了更多的兒童色情圖片。法院認為，警察的主觀意圖是對搜查令范圍之內(nèi)的犯罪證據(jù)的搜查，而不是搜查令之外兒童色情圖片，所以適用“一覽無余”原則，這些兒童色情圖片作為證據(jù)被采信。在United States v.Kearns[11]一案中，法院判決認為，警察可以打開了被告的一個壓縮光盤上任何一個文件，查找有關欺詐的證據(jù)，并且可以適用“一覽無余”原則查找兒童色情犯罪證據(jù)，只要警察沒有“放棄”搜查“有關欺詐的證據(jù)”。由此看來，在對搜查令限定的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行搜查時，只要沒有“放棄”對搜查令范圍內(nèi)證據(jù)的搜查，同時又發(fā)現(xiàn)另案證據(jù)的，則該新發(fā)現(xiàn)的“另案證據(jù)”就可以適用“一覽無余”原則。

以上法院的判決意見表明，在電子數(shù)據(jù)取證時，要適用“一覽無余”原則，須滿足以下要件：即在對搜查令范圍內(nèi)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，警察只能是“不經(jīng)意”或“偶然”發(fā)現(xiàn)了另案新證據(jù)，而不是“故意”去搜查“另案新證據(jù)”，并且在搜查到“另案新證據(jù)”時，不得“放棄”對搜查令范圍內(nèi)證據(jù)的搜查。

2 對各種觀點的探討與反思

2.1 討論

“一覽無余”原則到底是否適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜集？如果適用又需要何種條件呢？其實，前述的3種處理方法中，“拒絕適用”顯然太保守，完全將“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜集范圍之外，不利于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜集，也不利于發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，因此，該方法忽略了預防或打擊犯罪的社會利益。“自由適用”顯然也不可取，“自由適用”可以獲取更多的犯罪證據(jù)，從而保護了預防和打擊犯罪的社會利益，但該方法也使個人的憲法隱私處于極度的危險之中?！坝袟l件的適用”雖然可以防止警察預先搜查搜查令以外的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，但因為警察的主觀狀態(tài)很難認定，該方法也不具有完備的實踐性。例如，計算機文件可能會包含有讓人誤解的名稱或文件擴展名，因此，是否搜索某類文件并不能判定警察的主觀意圖（即“不經(jīng)意或故意”）。另外，該方法可以發(fā)現(xiàn)更多的犯罪證據(jù)，但是，也同時會將犯罪嫌疑人的憲法隱私置于非常危險的境地。

2.2 反思

在進行電子數(shù)據(jù)取證時，針對到底采取何種方法能夠既考慮到犯罪嫌疑人或被告的憲法隱私利益，又能實現(xiàn)預防或打擊犯罪的目標，美國司法和學界提出了2種方法：

2.2.1 單個文件與不經(jīng)意的原則[12]

該方法是指在將“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，必須考量兩個條件：一是將每一個計算機文件當作一個“封閉的容器”，則整個計算機就是一個存儲了數(shù)以千計的單個容器的大容器。二是警察在發(fā)現(xiàn)搜查令之外的證據(jù)時的主觀狀態(tài)是“不經(jīng)意的”。因此，在進行電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，首先得考量單個文件是否在搜查令之外，如果是的，還得考量該文件被發(fā)現(xiàn)是否屬于“不經(jīng)意的”。

在United States v.Mann[13]一案中，警察申請到搜查令搜查被告的電腦以獲取有關“窺陰癖”的犯罪證據(jù)，在搜查的過程中警察發(fā)現(xiàn)了大量的兒童色情圖片，被告試圖以搜查這些圖片超出了搜查令限定的范圍，要求法院給予排除。法院認為，一旦這些兒童色情圖片被過濾軟件標示，警察就“知道或應該知道”這些兒童色情圖片處于搜查令之外，因此該證據(jù)被排除。

由于“單個文件與不經(jīng)意”的原則將單個文件視為一個“封閉的容器”，因此，警察根據(jù)搜查令搜查犯罪嫌疑人或被告的電腦時，應該根據(jù)不同的文件申請搜查令，而不是一個搜查令就可以搜查整個電腦中存儲的所有文件。一方面，該方法可以限制警察在申請了一個搜查令后，便利用“一覽無余”原則搜查犯罪嫌疑人的整個電腦，從而將搜查變成全方位的大搜捕；另一方面，可以保護犯罪嫌疑人或被告與犯罪無關的隱私信息。因此，警察在打開每個文件時，必須合理地相信該文件與正在追查的犯罪相關。如果警察遵循以上條件，仍然發(fā)現(xiàn)了處于搜查令之外的犯罪證據(jù)，則這些證據(jù)的發(fā)現(xiàn)就適用于“一覽無余”原則。

但是，“單個文件與不經(jīng)意”原則也有值得商榷的地方。一是對不經(jīng)意的“意外發(fā)現(xiàn)”的要求不合理，因為這是個主觀標準，如果采取這一標準，一項扣押將會因為警察的主觀心理狀態(tài)而無效，而在庭審中判斷警察的心理狀態(tài)幾乎是不可能的。另外，鑒于在電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集過程中，警察經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)兒童色情圖片，因此，在搜查犯罪嫌疑人或被告電腦時，警察一般會預料到可能會發(fā)現(xiàn)兒童色情圖片。由此可以推知，在搜查時，發(fā)現(xiàn)兒童色情圖片基本上都屬于警察意料之中的事情，而不是不經(jīng)意的“意外發(fā)現(xiàn)”。那么，這是否意味著這些證據(jù)都應該被排除呢？顯然不是的。二是如果每個文件都是一個封閉的容器，是否搜查每一個文件都需要申請相應的搜查令？對于存有數(shù)以千計文件的電腦進行搜查時，也許將某一類型的文件（如Word文件、Excel文件等）視為一個封閉的容器則更合理一些。

2.2.2 利益均衡法

其實，設立“一覽無余”原則的目的有兩個：一是防止犯罪嫌疑人毀滅證據(jù)；二是防止犯罪嫌疑人未來對社會造成新的危害。因為犯罪嫌疑人在發(fā)現(xiàn)警察搜查犯罪證據(jù)時，可能會銷毀搜查令之外任何犯罪證據(jù)，而且其他犯罪證據(jù)的存在，也表明犯罪嫌疑人可能會對社會造成進一步的危害。如果警察遲延搜查這些證據(jù)，新的犯罪可能會發(fā)生，而警察再次搜查這些證據(jù)時也可能成為攻擊的對象。在電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，由于警察可以扣押、復制、搜查、恢復犯罪嫌疑人的電腦或其他電子設備中的電子數(shù)據(jù)，所以犯罪嫌疑人銷毀電子數(shù)據(jù)證據(jù)幾乎不太可能。因此，在決定警察使用“一覽無余”原則所獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否要被排除時，得考量犯罪嫌疑人的憲法隱私利益與防止犯罪的社會利益之間的利益均衡問題，此種方法稱之為“利益均衡”法。如果保護“犯罪嫌疑人的憲法隱私利益”比較緊急，而“防止犯罪的社會利益”比較舒緩，則在搜查令之外使用“一覽無余”原則獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)將被法院排除；相反，則被采信。

在進行以上利益均衡的考量時，在決定正在調(diào)查的犯罪的危險性時，法院得考量該犯罪可能對第三人造成的直接沖擊，以及該第三人易受到損害的可能性。這種“直接沖擊”和“易受到損害的可能性”可以根據(jù)犯罪的類型和受害人的類型來判定。例如，防止人身傷害的社會利益就屬于比較緊急的社會利益，警察可以扣押危險的犯罪工具（槍支、刀具）等，以排除可能的危險。另外，在防止易受損害的人群（未成年人）利益受損方面，也具有非常緊急的社會利益受損的可能性，因此，對于使用“一覽無余”原則，獲取搜查令之外的針對未成年人的犯罪證據(jù)，法院不得排除。另一方面，社會對于防止僅僅是孤立性的犯罪、具有較小的社會利益時（例如，擁有毒品、個人的小額逃稅行為、個人的非法下載音樂和電影的行為等），當犯罪并沒有直接指向的第三人和易受損害的人群時，防止犯罪發(fā)生的社會利益就不能高于個人擁有的合理憲法隱私利益。在進行電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查時，犯罪嫌疑人或其他公民對其醫(yī)療信息擁有絕對的隱私利益，這些信息應被存放在安全的地方，不能向公眾公開（個人醫(yī)療信息具有非常顯著的人格利益，它反映了個人的性歷史、心理狀態(tài)、個人的習慣等。法律承認個人對其醫(yī)療信息擁有非常重要的隱私利益，禁止政府和個人侵入或公開這些信息）。

以下為使用“利益均衡”解決“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查的實例。如在United States v. Comprehensive Drug Testing[2]一案中，即前文警察調(diào)查美國棒球聯(lián)盟運動員的藥品測試的案例，涉及到的犯罪對社會利益的危害就比較小，也不緊急。因為類固醇的使用沒有直接的危險，也沒有卷入對第三人的冒犯，而被告運動員和第三人的醫(yī)療隱私利益卻非常大，因此，在該案中，運動員們的醫(yī)療隱私的利益高于防止犯罪對社會造成損害的利益。該案法院的判決雖然是正確的，但是，法院卻拒絕將“一覽無余”原則適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜查。如果法院同意適用“一覽無余”原則，并根據(jù)“利益均衡”法來決定是否采信根據(jù)“一覽無余”原則所搜查到的電子數(shù)據(jù)證據(jù)則更值得贊賞。在前文所述United States v.Runyan案例中[3]，個人的隱私利益與犯罪的危險性相比卻處于較低的地位。犯罪嫌疑人制作和擁有兒童色情圖片的行為，侵犯了政府在保護兒童合法權(quán)利和防止繼續(xù)傳播這些圖片方面重大的利益。由于涉及緊急的社會利益，即保護兒童（易受到侵害的群體）權(quán)益不被侵犯，所以法院在審查根據(jù)“一覽無余”原則獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，根據(jù)“利益均衡”法應該傾向于保護兒童的權(quán)益，而不是犯罪嫌疑人的隱私。即法院采信根據(jù)“一覽無余”原則獲取的搜查令之外的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，而不是以侵犯犯罪嫌疑人的隱私為由排除該電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

3 結(jié)論

綜上所述，美國的司法判決對于在收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，是否適用“一覽無余”原則眾說紛紜。例如，有的法院拒絕適用該原則，認為適用該原則不利于保護當事人的憲法隱私；有的法院則不受限制地適應該原則，以打擊違法犯罪，維護國家和社會利益；有的法院則附加若干條件，在條件滿足后適用該原則，試圖在保護個人憲法隱私和國家打擊違法犯罪的利益之間尋求平衡。由于確立“一覽無余”原則的主要目的是為了防止犯罪嫌疑人毀滅證據(jù)和防止犯罪嫌疑人將來對社會造成新的危害，因此，在判定警方電子數(shù)據(jù)取證是否適用“一覽無余”原則時，法院應該對上述兩種利益進行平衡。如果當事人的憲法隱私利益急需保護，則警方在進行電子搜查時不得適用“一覽無余”原則，對搜查令以外的罪證進行搜查；相反，如果國家和社會打擊違法犯罪的利益比較緊急時，警方可以基于“一覽無余”原則搜查搜查令以外的罪證，以打擊犯罪，維護國家和社會的利益。