文◎馬紅梅 康 蕾

*遼寧省朝陽市雙塔區(qū)人民檢察院員額檢察官［122000］

［基本案情］2014年5月份，徐某將其所有國有土地出讓給張某，約定出讓價為350萬元，張某先行支付了5萬元定金，剩余345萬元待其修建廠房投產(chǎn)后再行支付，付清全款后辦理過戶手續(xù)。2014年5月28日，徐某委托其丈夫李某作為其全權(quán)代理人，代理其行駛?cè)亢戏?quán)利和義務(wù)，并經(jīng)公證處予以公證。2015年3月份，張某找到李某想辦理貸款來支付剩余出讓款，但是需要用該土地作抵押。由于張某本人不能向銀行申請辦理貸款，遂通過陸某聯(lián)系到被告人趙某，讓趙某幫助其辦理貸款，張某為得到出讓款故同意為該筆貸款作抵押。李某為得到出讓款故同意為該筆貸款做抵押。被告人趙某為順利申請貸款，于2015年6月26日與朝陽某某公司簽訂虛假的汽車買賣合同。同年7年21日，趙某注冊成立某某汽車租賃服務(wù)中心（實際未經(jīng)營）為申請貸款提供幫助。2015年8月7日，趙某向朝陽某農(nóng)村信用聯(lián)社提供此虛假汽車買賣合同、抵押物證照以及其他貸款所需文件，申請抵押貸款人民幣500萬元，貸款期限為24個月。2015年10月銀行發(fā)放貸款后，趙某并沒有按照貸款用途去購買汽車，而是100萬元用于清償債務(wù)，50萬元用于其個人日常消費，其余350萬元自述用于投資，但沒有任何證據(jù)。

本案在審查起訴階段出現(xiàn)了分歧意見，爭論焦點在于能否認定趙某具有非法占有的主觀故意。正確評價趙某的行為，需要從以下三個方面審查：

一、審查趙某欺騙行為的性質(zhì)：刑事詐騙與民事欺詐的界限

趙某的行為應(yīng)評價為刑事詐騙犯罪，而非普通民事欺詐。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，民事欺詐行為是指在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示行為，而刑事詐騙犯罪要求虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人一方陷于錯誤認識而“自愿”交付財物的行為，二者區(qū)別在于：民事行為制度中的欺詐行為雖然行為人在客觀手法上同樣使用了隱瞞真相，虛假陳述等欺騙手段，使對方認識上產(chǎn)生了錯誤，但目的是在于使相對人基于這種認識上的錯誤，做了違背本意的意思表示而為或不為一定民事行為，以達成一定的民事法律關(guān)系，相對于詐騙犯罪，民事欺詐的法律外延更為寬泛，它的主觀目的不僅在于非法取得相對人的實際財物，更注重給相對人造成實際損害，可以是實際損失但并不一定非被施害人主觀上故意占有。這種實際損害可以是即有的財產(chǎn)損害也可以是即得利益的損害，而詐騙罪中施害人主觀意圖非常明確，就是想占有受害人的即有財物，并強調(diào)從被害人手中獲得財物的明確占有行為，而不是即將獲利，并且詐騙罪侵害的是不單是受害人的利益，這種行為也可能兼有社會公益利益和社會經(jīng)濟秩序。

縱觀本案，張某主觀上認識到以自己的名義貸款困難大，甚至貸不出的后果，這才通過中間人找到趙某。首先，雙方在商談辦理貸款事宜時，張某同意以趙自己的名義向銀行申請貸款，對于頂名貸款的風(fēng)險，張某作為完全民事行為人是能夠預(yù)見和評估到的，從這一點上看趙某對于張某沒有虛構(gòu)事實的行為；其次，張某在了解到辦理貸款時需要提供抵押物，愿意為趙某貸款提供國有土地使用權(quán)作為貸款擔(dān)保也是明知的，并且在貸款辦理的手續(xù)中提供了積極的配合，以上行為都是張某的真實意思表示；再次，趙某在雙方約定之初之所以答應(yīng)幫助張某作頂名貸款500萬元時，曾向張某表示自己也想用小一部分貸款，其余貸款交給張某使用，雖然趙某違背了二人之前的約定，貸款一分錢也沒有交給張某，但也只能說明趙某在一定層面獲得的即期利益而不是被害人所有的即有財物。趙某利用虛假的購車合同從銀行處騙得貸款不僅侵害了張某的利益，也同時侵害了金融管理秩序，其不是想占有抵押物，而是通過抵押物作擔(dān)保從銀行處貸款歸自己使用或占有。故筆者認為趙某的行為對張某不屬于民事欺詐，亦不構(gòu)成對張某的合同詐騙犯罪。

二、審查與貸款相關(guān)的合同的效力

我國《商業(yè)銀行法》、中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《固定貸款管理暫行方法》《個人貸款管理暫行方法》等一系列規(guī)定都確定了銀行貸款以提供擔(dān)保為原則，以信用貸款為例外的規(guī)則。而抵押擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該同財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)里，債權(quán)人有權(quán)將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款將財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！百|(zhì)押擔(dān)?！敝競鶆?wù)人或第三人將動產(chǎn)或可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)依法轉(zhuǎn)移至債權(quán)人占有或控制、用作的擔(dān)保，當債務(wù)人不改造到期債務(wù)時，債權(quán)人或就該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)的變價使被擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先受償。同時，《合同法》規(guī)定一方當事人以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真空意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。被撤銷的合同自如沒有法律效力。那么，擔(dān)保合同的履行的法律效果是否能夠成為阻卻借款人對銀行的貸款詐騙犯罪？如果有此認定，對于保證人是否知情、抵押物的來源、去向是否納入刑法評價？如何評價擔(dān)保合同的履行在貸款詐騙罪認定中的意義？如果正是因為擔(dān)保合同的能夠履行，最終金融機構(gòu)沒有損失，進而否認貸款詐騙罪的成立？如果金融機構(gòu)沒有損失是否成為此類犯罪阻卻事由？如此困惑，引發(fā)了貸款詐騙罪與非罪的認定難題。

分析本案，趙某與銀行簽訂的借款合同是主合同，趙某與張某簽訂的合同為從合同，銀行因受欺騙而違背真實意思訂立了借款合同，因此有權(quán)請求相關(guān)機構(gòu)撤銷，但是主合同的被撤銷，并不必然導(dǎo)致從合同的擔(dān)保合同也被撤銷。根據(jù) 《擔(dān)保法》適用的相關(guān)解釋，主合同被解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任仍承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這無疑肯定了擔(dān)保合同的效力，在司法實踐中相關(guān)判例也有類似觀點，但按此觀點，如果擔(dān)保人被騙而為借款人提供擔(dān)保，最終導(dǎo)致金融機構(gòu)的貸款被騙，擔(dān)保人要按承擔(dān)連帶責(zé)任，那么如果擔(dān)保人認為自己被騙，擔(dān)保合同被撤銷是否可以，金融機構(gòu)的損失由誰擔(dān)負？故筆者認為，借款人不能因分割結(jié)果的轉(zhuǎn)嫁而逃脫貸款詐騙的責(zé)任。因為無論是騙取貸款還是貸款詐騙罪的行為人，其侵害的客體是金融機構(gòu)對貸款的信貸信用及所有權(quán)。本案中，張某提供借款擔(dān)保的前提是要求趙某代替自己借款，而趙某在取得貸款后立即提現(xiàn)，并將所得貸款資金私自使用處理，可以說是趙某騙取了真實擔(dān)保物，其欺騙張某的行為是其騙取貸款的手段之一，并不能改變其人騙取貸款的事后行為，即使張某提供的抵押物代償彌補了銀行的損失，銀行的貸款安全已被侵害，正常的金融管理秩序也遭到破壞。再退一步講，趙某的行為將張某的抵押物騙歸銀行占有，從主觀上說是為了騙取金融機構(gòu)的貸款，從客觀上說是貸款詐騙行為的一部分，因此，就像有人認為趙某騙取張某的抵押物成立詐騙或合同詐騙，那么趙某的行為也符合想象競合犯的特征，可以視趙某的整個活動為一個整體，應(yīng)以騙取貸款型犯罪對其評價為宜。

三、審查判斷趙某是否具有非法占有目的

騙取貸款型犯罪，主要包括騙取貸款罪與貸款詐騙罪，二者就行為模式而言可以說基本相同，但是騙取貸款罪和貸款詐騙罪處罰程度卻大不相同，騙取貸款的法定最高刑是有期徒刑7年，并處罰金，貸款詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。騙取貸款罪是以欺騙手段獲得銀行和金融機構(gòu)的貸款，客觀上擾亂了正常的金融秩序，意彌補司法實踐中大量騙取貸款行為因無法認定其“非法占有為目的”難以被追究刑事責(zé)任，此罪的設(shè)立降低了打擊騙取銀行貸款的門檻，為了保障銀行等金融信貸資產(chǎn)提供了有力的法律保障。故此，騙取貸款罪與貸款詐騙罪都要求行為人使用“欺騙的手段”，而兩罪最大的區(qū)別在于是否具有非法占有的目的。貸款詐騙要求行為人必須以“非法占有為目的”，而騙取貸款在主觀上不要求行為人以“非法占有為目的”。最高人民法院2001年發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出，對金融詐騙罪中非法占有為目的認定，應(yīng)當堅持主客觀相一到的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當根據(jù)案件具體情況具體分析，并出提煉抽象非法占有目的的認定規(guī)則。紀要指出，對于行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：“（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為”。由此，可以在對行為人取得貸款的手段、貸款時的資信情況、貸款的使用去向、貸款無法歸還的原因等方面及相關(guān)客觀事實進行綜合分析的基礎(chǔ)上，判斷行為人是否具有非法占有貸款的目的。刑法意義上的“非法占有”不僅是意圖使財產(chǎn)脫離相對人而非法實際控制和管領(lǐng)，而且意圖改變所有方式。

本案中，根據(jù)趙某的供述，結(jié)合相關(guān)證人證言及相關(guān)書證可以認定，其故意編造虛假理由向銀行提供了用以證明本人貸款系用于購車的虛假汽車買賣合同。眾所周知，貸款理由是申請貸款的前提條件，在正常情況下，借款人只有在正常生產(chǎn)經(jīng)營缺乏資金時才可能申請貸款，如果行為人以欺騙手段，編造特定貸款用途，憑空捏造貸款需要，使用虛假的經(jīng)濟合同、購銷合同，合同標的、價款都是虛假的，甚至為順利辦理貸款還注冊了汽車租賃公司取得銀行信任，這些欺騙行為，足以使銀行基于欺騙而發(fā)放貸款，故趙某的“欺騙的手段”足以認定。綜觀本案，從貸款時履約能力來看，趙某貸款前只有注冊“空殼公司”，自己沒有其他經(jīng)濟來源，銀行名下沒有存款；從貸款用途上看，沒有用于約定用途，其公司沒用于公司的實際經(jīng)營或者投資；從貸款處理態(tài)度上看，趙某供述100萬元償還個人債務(wù)，50萬元個人消費，更有350萬元自己說不清去向，其沒有積極努力歸還態(tài)度，態(tài)度消極，沒有收益預(yù)期，這一系列行為足以反映出趙某主觀上具有非法占有的主觀故意，應(yīng)對趙某以貸款詐騙罪定罪處罰為宜。也有人認為，趙某的這種行為能評價為合同詐騙與貸款詐騙的牽連犯。但筆者認為此觀點不妥，因為牽連犯要求行為人的手段和目的行為均構(gòu)成犯罪行為，并且牽連犯要求手段行為和目的行為有類型化的聯(lián)系，行為人實施該目的行為時通常會使用該手段行為，且并不是所有的貸款都需要有擔(dān)保人或擔(dān)保物，金融機構(gòu)本身有獨立審查貸款人的責(zé)任和權(quán)利，趙某所用虛假的材料并沒完全達到使銀行產(chǎn)生錯誤認識的目的高度蓋然性。