文◎吳志華

*浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院公訴科副科長(zhǎng)［310004］

一、基本案情

被告人張某某經(jīng)事先預(yù)謀，于2016年2月10日中午，在H市X區(qū)DX街道某電動(dòng)車行，欲以購(gòu)買電動(dòng)自行車需試駕為由，乘機(jī)奪取試駕的電動(dòng)自行車。經(jīng)該店店主同意其試駕要求后，其駕駛該店內(nèi)一輛價(jià)值人民幣3500元的富爾欣牌小龜王電動(dòng)自行車至該店外附近馬路騎行，后其乘被害人不備，突然駕車快速駛離，將該電動(dòng)自行車騎行回家，占為己有。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，張某某虛構(gòu)購(gòu)車的事實(shí),騙取店主信任后讓店主交付電動(dòng)自行車，以試駕的方式將電動(dòng)自行車駛離并占為己有，其行為構(gòu)成詐騙，但因財(cái)物價(jià)值未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)而不作犯罪處理。

第二種意見認(rèn)為，張某某以試車的名義，將車輛駕駛至離開店主的視線范圍,車輛實(shí)際上已脫離店主的控制，后張某某秘密將車輛駛離并占為己有，其行為構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為，張某某雖未使用暴力手段奪取,但其假試車之名公然將車輛奪取并占為己有，其行為構(gòu)成搶奪罪。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見，詳見下文分析。

（一）不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺騙行為對(duì)事實(shí)真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而出于真實(shí)的內(nèi)心意思而自愿處分財(cái)產(chǎn)。處分財(cái)產(chǎn)行為是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪、搶奪罪的關(guān)鍵所在，需要注意的是，處分財(cái)產(chǎn)行為指的是受害人對(duì)財(cái)產(chǎn)做出處分的行為，是意在失去占有、轉(zhuǎn)變權(quán)屬的處分行為。

本案中，被告人張某某實(shí)施了欺騙行為(謊稱購(gòu)車欲先試駕)，此欺騙行為的確讓被害人陷于了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(誤以為他要試駕)?；诖隋e(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人將電動(dòng)自行車交給張某某。但需要注意的是，雖然被害人自愿將電動(dòng)自行車交給張某某使用，但被害人并無讓張某某占有電動(dòng)自行車的意思表示。在張某某尚未付款、交易尚未完成的情況下，被害人將電動(dòng)自行車交給張某某的行為不能看作是處分財(cái)產(chǎn)的行為，不能視為詐騙犯罪中的“交付”。換言之，電動(dòng)自行車占有關(guān)系的改變并非因?yàn)楸缓θ讼萦阱e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交給張某某，而是在被害人沒有防備的情況下，被張某某騎著電動(dòng)自行車跑走。因此，“試車駛離”的行為才是張某某非法占有目的得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，張某某的行為不應(yīng)定詐騙罪。

（二）不成盜竊罪

關(guān)于盜竊罪的認(rèn)定，理論界主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為(通說);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊行為并不局限于秘密竊取，公開竊取行為也可以構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪和搶奪罪的主要區(qū)別在于行為人是否具有不法暴力作用于被害人。按照這一觀點(diǎn)，就本案中的犯罪事實(shí)而言，張某某沒有對(duì)被害人使用不法暴力，其只是在試駕過程中乘人不備逃離現(xiàn)場(chǎng)，故其行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)值得商榷。（1）從立法結(jié)構(gòu)分析，“公開竊取”在我國(guó)刑法中并無存在的空間。雖然英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、日本在理論上多認(rèn)可“公然竊取”的存在，但那是因?yàn)樯鲜鰢?guó)家在刑法中都沒有將搶奪作為獨(dú)立犯罪類型加以規(guī)定。如將未使用暴力的公然奪取行為歸入盜竊罪的范疇，將使用暴力的搶奪行為納入搶劫罪名下，從而使搶奪行為分別列入盜竊罪和搶劫罪。而我國(guó)刑法中存在搶奪罪的立法規(guī)定，公然奪取行為可以通過搶奪罪進(jìn)行規(guī)制，故“公然竊取”沒有存在的空間。（2）從刑法解釋學(xué)分析，“公開竊取”逾越了刑法解釋的邊界。對(duì)刑法條文用語進(jìn)行解釋應(yīng)當(dāng)文理解釋優(yōu)先，只有文理解釋的結(jié)論明顯不合理或者產(chǎn)生難以調(diào)和的多種結(jié)論時(shí)，才需要進(jìn)行論理解釋。從文理解釋角度出發(fā)，“公開竊取”超出了“盜竊”的文義范疇。我國(guó)刑法對(duì)“盜竊”的文義解釋為“用不合法的手段秘密地取得”，“公開竊取”的觀點(diǎn)與盜竊“秘密取得”的本義不符。（3）從司法實(shí)踐分析，盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的關(guān)鍵在于盜竊罪是秘密取得他人財(cái)物，搶奪罪是公然奪取他人財(cái)物。秘密性作為盜竊罪的必備要件，存在兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即盜竊行為在客觀上具有不為他人發(fā)覺的可能性，這主要是針對(duì)被害人而言。行為人采取被害人及周圍其他人都難以發(fā)覺的方式取得財(cái)物是秘密竊??；行為人采取被害人難以發(fā)覺而周圍其他人能夠發(fā)覺的方式取得財(cái)物也是秘密竊取。二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，盜竊行為人在主觀上具有不為他人發(fā)覺的意思，即自認(rèn)為其盜竊行為是秘密進(jìn)行的。行為人采取自認(rèn)為被害人不能發(fā)覺的方式取得財(cái)物，即使實(shí)際上被害人已經(jīng)發(fā)覺，只要該行為客觀上同時(shí)存在被害人難以發(fā)覺的可能性，該行為仍然不喪失秘密性。故張某某公然試駕電動(dòng)自行車，揚(yáng)長(zhǎng)而去的行為不應(yīng)定盜竊罪。

（三）構(gòu)成搶奪罪

搶奪罪，是指以非法占有為目的,乘人不備,公然奪取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為?？陀^方面的顯著表現(xiàn)為乘人不備,公然奪取。所謂公然奪取,是指在公私財(cái)物所有人、管理人或者持有人在場(chǎng)且能夠立即發(fā)覺但來不及反抗和保護(hù)的情況下,突然奪走財(cái)物。本案中，張某某在電動(dòng)車行以試駕名義拿到車后，為逃避支付車款，乘該車行店主及店員不備，駕車駛離該車行，該行為在客觀上不具有秘密性，能夠?yàn)楸缓θ思磿r(shí)發(fā)現(xiàn)，且被害人一直注視著張某某，一開始尚未發(fā)覺張某某有非法占有的目的，后來發(fā)覺張某某駕車走遠(yuǎn)之后，再行追擊，已追不上，顯然符合“公然奪取”的客觀表現(xiàn)。

被害人同意讓張某某試車,此時(shí)應(yīng)認(rèn)為車輛還在被害人的控制和支配下。之后張某某駕駛車輛脫離被害人視線并加速將車開走的行為,這一行為顯然超出了“試車”的范圍,真正擺脫了被害人對(duì)車輛的控制和支配,反之張某某達(dá)到了對(duì)該車的控制和支配。張某某試車時(shí)突然將車開走,是在財(cái)物所有人視線下并且立即發(fā)覺只是來不及反抗和保護(hù)的情況下,突然強(qiáng)行將車開走,具備了搶奪行為的特征,且數(shù)額較大,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪。

（四）其他情況

司法實(shí)踐中，采用類似手法進(jìn)行犯罪的案件層出不窮，最為常見的就是“以借打電話為由‘騙’手機(jī)”的行為，筆者認(rèn)為，針對(duì)該種行為，不宜一律認(rèn)定為詐騙或盜竊，當(dāng)根據(jù)具體案情作不同定性。

1.被害人將手機(jī)暫時(shí)借給行為人使用，行為人在打電話的過程中乘被害人不備偷偷溜走。在這種情形下，雖然被害人基于行為人虛構(gòu)的事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但并未處分該手機(jī)的占有。依照常理，行為人借用他人手機(jī)打電話，往往是在被害人附近使用，此時(shí)被害人對(duì)該手機(jī)存在觀念上的占有和意識(shí)上的控制，行為人只是基于被害人的意思表示暫時(shí)使用手機(jī)，手機(jī)的實(shí)際占有人仍然是被害人。行為人在使用過程中乘被害人不注意偷偷溜走，此行為應(yīng)當(dāng)視為秘密竊取。

2.行為人從被害人處借得手機(jī)佯裝打電話，且邊“打電話”邊走，在離開被害人一段距離后，明知被害人看著自己，乘其來不及阻攔就攜手機(jī)而逃，該行為應(yīng)為公然奪取，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪行為。

3.謊稱手機(jī)沒電，以需要借用手機(jī)出去接人為由，向被害人借用手機(jī)，為取得被害人的信任，行為人將事先準(zhǔn)備好的手機(jī)模型冒充真手機(jī)質(zhì)押在被害人處，得手后關(guān)機(jī)逃離。此時(shí)，被害人已失去對(duì)手機(jī)的控制，行為人具有獨(dú)立控制手機(jī)的機(jī)會(huì)，手機(jī)的占有已由被害人轉(zhuǎn)移至行為人。行為人通過虛構(gòu)事實(shí)使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分對(duì)該手機(jī)的占有。這種情形下，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙行為。