陳敬根

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444）

2016年7月12日，“海牙國際仲裁法庭”（以下簡稱：仲裁庭）對南海仲裁案做出“最終裁決”，裁定永暑礁、西門礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、黃巖島為高潮時高出水面的島礁，東門礁、美濟礁、仁愛礁和渚碧礁為高潮時沒入水面的島礁，同時，宣稱包括南子島、太平島、北子島、中業(yè)島、南威島、西月島在內(nèi)的所有高潮時露出水面的南沙群島島礁皆為《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱：《公約》）第121條第3款所指稱的“巖礁”，僅擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)，不享有專屬經(jīng)濟區(qū)（EEZ）和大陸架。①荊鳴：《論南海仲裁案實體裁決中島嶼和巖礁判斷基準(zhǔn)的瑕疵》，《中國海商法研究》2018年第1期。面對仲裁庭的枉法裁決，我國明確了“不接受、不參與、不承認(rèn)、不執(zhí)行”的嚴(yán)正立場，認(rèn)為該裁決是無效的，且沒有國際法上的拘束力。仲裁庭的仲裁結(jié)果引起了國際社會尤其是國際法學(xué)界的廣泛討論和思考。爭論的焦點是如何對“巖礁”進行法律界定，“巖礁”和“島嶼”是什么關(guān)系，采取何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分“巖礁”和“島嶼”，“巖礁”具有何種法律地位等?！皪u、礁、低潮高地在《公約》下的法律地位不同，產(chǎn)生的海洋權(quán)利差異極大”，②胡謙、張永堅：《南海仲裁案菲律賓第四項訴求辯駁——以低潮高地能否被占據(jù)為視角》，《中國海商法研究》2016年第2期?！皪u嶼”擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架，“巖礁”僅擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)。近年來，南海周邊國家基于對海洋利益的追逐，競相利用現(xiàn)代海洋法制度的缺陷以及相關(guān)國際條約中爭議協(xié)調(diào)機制可操作性的缺乏，挑戰(zhàn)我國在南海所擁有的權(quán)利。因此，結(jié)合中菲南海爭端，深入探究《公約》下“巖礁”的國際法律地位，為我國南沙群島訴求提供國際法理論支持，事關(guān)我國南沙群島諸島礁的國際法律地位，事關(guān)我國對南沙群島的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)等，具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

一、仲裁庭對南海仲裁案裁決中存在的主要問題

（一）“人類社群”與“人類居住”的內(nèi)在邏輯

《公約》第121條第3款規(guī)定：“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架。”在此，《公約》使用的表述是“人類居住”（human habitation），而仲裁庭使用的表述是“人類社群”（community of people），即“自然狀態(tài)下維持穩(wěn)定的人類社群的能力”?！叭祟惥幼　笔侵妇S持人類基本生活的“居住”，能夠滿足人類的自身發(fā)展需求，可為一個穩(wěn)定的社區(qū)提供基本“居住”條件，側(cè)重于“居住”能力。③張湘蘭、樊懿：《國際法公約下的島礁之辨》，《中國海商法研究》2013年第1期?！叭祟惿缛骸贝朕o旨在強調(diào)“維持穩(wěn)定的人類社群的能力”，可為“穩(wěn)定的人類社群”提供條件，保持“人類社群”的長久穩(wěn)定，隱含“居住”款項，但不限于“居住”，內(nèi)涵和外延均大于“人類居住”的自身規(guī)定性，顯然高于《公約》第121條第3款確立的標(biāo)準(zhǔn)，有悖于《公約》的規(guī)定本身。④參見張政：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉與中國南海島礁建設(shè)問題》，《學(xué)術(shù)探索》2016年第5期。仲裁庭對“巖礁”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)誤判的直接后果是，我國擁有主權(quán)的南沙群島的部分島礁縱然滿足“人類居住”的能力條件，但由于難以契合“維持穩(wěn)定的人類社群的能力”條件，“巖礁”法律地位得不到國際社會的認(rèn)可，很可能以暗礁、低潮高地等海洋地物為由被納入菲律賓等國的毗連區(qū)和EEZ，從而使我國的海洋權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯。仲裁庭對南沙群島法律地位的認(rèn)定所應(yīng)用的“人類社群”標(biāo)準(zhǔn)，非法提升了《公約》第121條第3款規(guī)定的“人類居住”標(biāo)準(zhǔn)，把“人類社群”等同于“人類居住”，混淆視聽，企圖為菲律賓的不當(dāng)主張披上“合法”外衣。⑤參見樊懿：《南沙諸島的法律地位》，《溫州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第3期。仲裁庭應(yīng)恪守《公約》第121條第3款規(guī)定的“人類居住”標(biāo)準(zhǔn)，明確界定“巖礁”的內(nèi)涵和外延，不得擅自篡改《公約》的相關(guān)規(guī)定。

（二）“本身”的法律內(nèi)涵與外延

“本身”源于《公約》第121條第3款關(guān)于“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”的規(guī)定。仲裁庭認(rèn)為，“本身”意味著必須利用巖礁本土資源滿足“經(jīng)濟生活”需求，不能接受任何外援，依靠外來資源和支持在巖礁上建設(shè)相關(guān)設(shè)施、駐扎人員，進而使巖礁滿足“經(jīng)濟生活”的做法不符合《公約》的本旨，希冀否認(rèn)遠(yuǎn)離大陸、無人居住的巖礁擁有EEZ和大陸架。此外，仲裁庭對“本身”作限縮解釋，是為了維護陸地、島嶼等定居者的權(quán)利及各國對公海和國際海底區(qū)域享有的權(quán)利。仲裁庭的這一“高深精致”的理論背后，卻是對《公約》的曲解和肆意踐踏。⑥黃炎：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉中島嶼和巖礁的法律要件辨析——兼對“中菲南海仲裁案”裁決中島礁認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的批駁》，《學(xué)術(shù)探索》2016年第11期?！豆s》第121條第3款否認(rèn)了“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”的島嶼屬性，排除了EEZ和大陸架制度對巖礁的適用。不過，島嶼和巖礁的共同之處并非僅限于“四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”，而是還包括兩者皆享有領(lǐng)海。就領(lǐng)海的屬性而言，沿海國對領(lǐng)海享有主權(quán)，范圍包括上空、水域及其海床、底土，即領(lǐng)海被視為沿海國的領(lǐng)土。據(jù)此，若“本身”僅解釋為巖礁本土須滿足“經(jīng)濟生活”需求，而不考慮作為巖礁領(lǐng)土的領(lǐng)海的資源，豈不與《公約》第2條關(guān)于把領(lǐng)海定義為領(lǐng)土的相關(guān)規(guī)定背道而馳？⑦Daniel Andreeff，“Legal Implication of China’s Land Reclamation Projects in the Spratly Islands”，N.Y.U.J.Int’l L.&Pol，Vol.47，No.1，2015.有學(xué)者指出，“本身”應(yīng)作擴大解釋，不僅包括巖礁本土、領(lǐng)海，還應(yīng)當(dāng)擴大到毗連區(qū)及周邊海域。易言之，只要存在滿足“經(jīng)濟生活”需求的現(xiàn)實可能性的資源和條件，無論是過去、現(xiàn)在與將來，皆可為考量因素，仲裁庭對“本身”進行限縮解釋的做法是錯誤的，違反了國際法。一旦條件成就，巖礁就具備了維持“本身”要件，可能具有島嶼屬性，享有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。

最為明顯的是，仲裁庭把“本身”局限于巖礁本土資源和條件，罔顧南子島、太平島、北子島、中業(yè)島、南威島、西月島等作為島嶼的事實，既無端剝奪我國對上述島嶼的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，也是對《公約》的不尊重和挑釁，屬無理之舉。

（三）“純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”與“經(jīng)濟生活”的從屬關(guān)系

仲裁庭在中菲南海爭端的裁決中把“本身的經(jīng)濟生活”詮釋為“不依賴外來資源或非純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”，并以此作為島礁權(quán)利主張是否合理的考量因素之一?！安灰蕾囃鈦碣Y源”是對《公約》第121條第3款中“自身”的解釋，前文已作了分析，在此不作贅述?！胺羌儾删驑I(yè)的經(jīng)濟活動”映射“經(jīng)濟生活”，與《公約》唯一不同的是，仲裁庭在“經(jīng)濟生活”前添加了一個限制性定語“非純采掘業(yè)的”，除此之外亦無其他重大區(qū)分。⑧參見朱暉：《論美國海洋環(huán)境執(zhí)法對我國的啟示》，《法學(xué)雜志》2017年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭的裁決在一定程度上受到“丹麥和挪威關(guān)于格陵蘭和揚馬延之間區(qū)域的海洋劃界案”的影響，當(dāng)時國際法院否認(rèn)了揚馬延島（Jan Mayen）的島嶼地位，稱其是“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”，不享有200海里的EEZ和大陸架，裁判依據(jù)之一就是捕魚、捕鯨、捕海豹等活動，恐難迎合“經(jīng)濟生活”要件，故得出結(jié)論——《公約》第121條第3款中的“經(jīng)濟生活”應(yīng)解釋為“非純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”。⑨International Court of Justice，Case Concerning Maritime Delimitation in the A rea Between Greenland and JanMayen（Danmark V.Norway），Judgement of 14 June 1993，in Reports of Judgements，Advisory Opinions and Orders，1993，p.13-14.此種觀點在菲律賓國際法學(xué)界頗有學(xué)術(shù)市場，不乏景從者。國際法院委諸三個主要因素探查揚馬延島的島礁屬性，漁民從事捕魚、捕鯨、捕海豹僅為一個因素，且國際法院并沒有由此把《公約》第121條第3款中的“經(jīng)濟活動”界定為“非純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”。⑩周?。骸秿u嶼主權(quán)和海洋劃界案——國際法案例選評》，測繪出版社1999年版，第308頁。可見，仲裁庭的裁決是缺乏國際法依據(jù)的、荒謬的，是對《公約》的褻瀆性使用，忽視了“純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”與“經(jīng)濟生活”的從屬關(guān)系。“經(jīng)濟生活”是“純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”的上位概念，前者統(tǒng)攝后者，兩者之間實難混用與替換。

仲裁庭本應(yīng)謹(jǐn)遵《公約》的規(guī)定，以“經(jīng)濟生活”衡量島嶼與巖礁的法律地位，可是其偏偏生發(fā)出了新的問題，認(rèn)為南沙群島雖然曾經(jīng)被中國和其他國家漁民進行過小規(guī)模的利用，19世紀(jì)20年代到30年代還建立起了漁業(yè)、肥料開采業(yè)等，但按照“非純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”標(biāo)準(zhǔn)，這些活動都是“純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”，與《公約》第121條第3款的“經(jīng)濟生活”不符，?故而南沙群島所有高潮時高出水面的島礁，譬如南子島、太平島、北子島、中業(yè)島、南威島、西月島等，皆為“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”。這樣，仲裁庭以此否認(rèn)南沙群島部分島嶼的法律地位，是嚴(yán)重曲解“純采掘業(yè)的經(jīng)濟活動”與“經(jīng)濟生活”的從屬關(guān)系，既不合邏輯，也不合國際法的規(guī)定，其裁決難以得到國際社會和學(xué)界的認(rèn)可和支持。

二、《公約》下的“巖礁”學(xué)說與評析

《公約》是各國間利益調(diào)和與妥協(xié)的國際公約，其相關(guān)內(nèi)容自然會有較高的模糊性和不確定性，這不僅造成了國際法主體關(guān)于所涉海域島礁不同立場的迥異判斷，而且也引發(fā)學(xué)界對《公約》下的巖礁法律地位形成了諸如島嶼說、特殊海洋地物論、面積統(tǒng)領(lǐng)主義、島礁同權(quán)理論等不同學(xué)說。

（一）島嶼說尚未構(gòu)建島嶼與巖礁的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

島嶼說擁護者認(rèn)為，巖礁屬于島嶼，應(yīng)適用《公約》關(guān)于島嶼制度的規(guī)定。島嶼制度歸屬《公約》第八部分，《公約》第121條共3個條款，巖礁出現(xiàn)在該條第3款，即：“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不能有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架?！睄u嶼說的主張者以此為據(jù)，稱巖礁位列島嶼制度章節(jié)，受島嶼制度統(tǒng)攝，可以比照島嶼適用《公約》第121條。巖礁意在指稱遠(yuǎn)離大陸的小島、小嶼，拒斥不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁擁有EEZ和大陸架，是為了防止對公海海域、國際海底區(qū)域等的侵蝕。島嶼是巖礁的上位概念，巖礁本質(zhì)上是島嶼的一種特殊類型，與島嶼不同的是，其法律地位受到一定程度的限制。國際水文地理局把1平方千米以下的小島視為巖礁，該標(biāo)準(zhǔn)是否可行，尚需得到國際社會的普遍認(rèn)可及《公約》的進一步確認(rèn)，但巖礁作為島嶼的法律地位在國際水文地理局層面得到一定程度的認(rèn)可和佐證。?參見楊華：《海洋戰(zhàn)略背景下中國南海填海造地的國際法分析》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第12期。島嶼說經(jīng)由對《公約》第121條第3款的剖析，界定巖礁和島嶼是從屬關(guān)系，從該款的字面表達(dá)來看，島嶼說具有一定的合理性，不過區(qū)分巖礁與島嶼的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，《公約》選擇了回避，“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”的抽象措辭為兩者的區(qū)分蒙上了神秘的面紗，島嶼說對此也沒有提出具體方案。因此，島嶼說僅能解釋巖礁制度位于島嶼制度項下，應(yīng)當(dāng)適用島嶼制度的相關(guān)規(guī)定，無法構(gòu)建島嶼與巖礁的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，亦難以提出令人信服的理由說明屬于島嶼的巖礁何以“遭到”《公約》的歧視性待遇——把巖礁分為能“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”和“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”，進而把前者界定為島嶼，擁有EEZ和大陸架，把后者界定為巖礁，不擁有EEZ和大陸架；島嶼則稱無須作如此區(qū)分，皆享有EEZ和大陸架。

島嶼說對巖礁的法律地位定性不盡周密，有舍本逐末之嫌。避開島嶼與巖礁的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不談，位移于《公約》第121條的制度框架和該條第3款的文義解釋，直接劃定巖礁的法律屬性為島嶼，確實解決了巖礁的法律適用問題，但由此引發(fā)的如何具體劃分島嶼與巖礁的根本性的、決定性的問題卻被懸置，從而導(dǎo)致《公約》第121條適用的內(nèi)部矛盾與沖突，極大地降低了該條的可操作性。?Ekrem Korkut，W oo Hyun Kang，“China’s Nine Dash Line Claim in Light of the Ruling by the Permanent Court of A rbitration（12 July 2016）”，Penn St.J.L.&Int’l A ff，Vol.5，No.2，2017.一言以蔽之，島嶼說在框定巖礁的島嶼屬性之前，應(yīng)竭力探索與構(gòu)建巖礁和島嶼的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以增強島嶼說的說服力，解決由島嶼說所引發(fā)的相關(guān)法律適用問題，否則，島嶼說是否可行，值得商榷。

（二）特殊海洋地物論面臨法律適用困境

遵照《公約》的基本精神，海洋地物主要劃分為島嶼、巖礁、低潮高地和暗礁。對于島嶼、低潮高地和暗礁，《公約》皆有明確規(guī)定，而對于巖礁，《公約》僅在第121條第3款有所涉及，既沒有對巖礁進行界定，也沒有關(guān)于巖礁的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。理論界有以面積界定者，有以人口界定者，有以綜合因素界定者，但皆未得到《公約》的采納?；蛟S統(tǒng)一的僵化標(biāo)準(zhǔn)很難評判所有的島礁存在，或許這與聯(lián)合國第三次海洋法會議期間各國出于自身利益考量未能達(dá)成各方利益的衡平有關(guān)。在此種境遇下，特殊海洋地物論主張者認(rèn)為，巖礁相對于島嶼而言，完全符合《公約》第121條第1款關(guān)于“四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”的規(guī)定，應(yīng)納入島嶼范疇，視為島嶼，適用島嶼制度。?Jonathan L.Charney，“Rocks that cannot sustain human habitation”，AJIL，Vol.93，No.4，1999.可是，《公約》第121條第3款拒斥了“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”的島嶼地位，認(rèn)為其不應(yīng)有EEZ和大陸架，不能適用島嶼制度的相關(guān)規(guī)定。

特殊海洋地物論主張者以此為據(jù)，提出特殊海洋地物論，否認(rèn)巖礁是島嶼的一種特殊類型，認(rèn)為巖礁不同于島嶼、低潮高地和暗礁，應(yīng)當(dāng)享有獨立的法律地位，是一種特殊的海洋地物。其中，最具代表性的是日本政府及學(xué)者對“沖之鳥礁”的主張，鼓吹巖礁是獨立于島嶼的一種特殊海洋地質(zhì)形態(tài)，即特殊海洋地物。?姚瑩：《島礁法律地位的解釋問題研究——以“南海仲裁案”的實體裁決為中心》，《法商研究》2017年第3期。特殊海洋地物論主張者的話語言述頗有新意，不失為一條詮釋巖礁法律地位的路徑，不過由此延伸出兩個問題需要特殊海洋地物論主張者逐一進行解答：一是倘若將巖礁界定為一種不同于島嶼的特殊海洋地物，在《公約》框架下是否可以找到法律適用空間，以什么樣的制度對巖礁進行法律規(guī)制，巖礁是否擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架，對此，特殊海洋地物論主張者似乎是沉默的；二是如果巖礁被界定為特殊海洋地物，《公約》為何會把其放在第121條的島嶼制度之下，以及《公約》所規(guī)定的能“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”為何可擁有像島嶼一樣的權(quán)利，諸如EEZ和大陸架。雖然島嶼說存在一定問題，難以圓滿自足，但是完全脫離現(xiàn)行的島嶼國際法律制度空談巖礁的法律地位，顯然缺乏基礎(chǔ)。特殊海洋地物論主張者須作進一步的審慎思考，解決由此引發(fā)的相關(guān)問題，方可自圓其說，令國際社會和國際法學(xué)界信服。

（三）面積統(tǒng)領(lǐng)主義與《公約》的島嶼制度存在沖突

面積統(tǒng)領(lǐng)主義把巖礁的占地面積作為界定巖礁法律地位的主要標(biāo)準(zhǔn)，巖礁達(dá)到一定面積者，視為島嶼，在擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)的同時，可以劃定EEZ和大陸架。反之，巖礁除擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)外，亦無其他類海洋權(quán)利?！拔挥诖箨懞０毒€以外、高潮時露出海面、四面環(huán)水的天然陸地；低潮時獨立水中，不與陸地或他島相連（人工連接的除外）；其面積或大于500平方米，或小于500平方米均可”，以500平方米為基準(zhǔn)區(qū)分島嶼和巖礁，進而框定兩者的海洋權(quán)利。?劉文權(quán)、高明德：《以廟島群島為例探討島與礁的劃分問題》，《海洋科學(xué)》1987年第2期。第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，馬耳他強調(diào)，島嶼除關(guān)注自然形成、四面環(huán)水和高潮露出水面等因素外，面積應(yīng)超過1平方公里，低于該數(shù)值則稱之為“小島”；羅馬尼亞宣稱，“小島”屬于難以維持人類居住及其經(jīng)濟生活的海洋地物，法律地位等同于巖礁，沒有EEZ和大陸架；非洲十四國認(rèn)為，巖礁是自然形成、四面環(huán)水、高潮露出水面的區(qū)域，與“小島”“低潮高地”一樣不能取得島嶼地位，不享有任何海洋權(quán)利（此即堅持海洋權(quán)利否定論）。馬耳他、羅馬尼亞和非洲十四國在一定程度上遵循了面積統(tǒng)領(lǐng)主義，主要考慮巖礁的面積因素。?同前注⑥，黃炎文。

應(yīng)該說，在《公約》未對巖礁和島嶼設(shè)置劃分標(biāo)準(zhǔn)的前提下，面積統(tǒng)領(lǐng)主義試圖以面積來區(qū)分巖礁和島嶼，是一個大膽的嘗試，《公約》第121條對此未置可否，面積統(tǒng)領(lǐng)主義或許有適用的余地和空間?？墒?，細(xì)究之下，面積統(tǒng)領(lǐng)主義的核心是巖礁的占地面積，忽略了“維持人類居住”與“本身的經(jīng)濟生活”因素在衡量巖礁法律地位過程中的作用。有些巖礁可能面積較小，卻能維持人類居住和本身的經(jīng)濟生活，沿著《公約》第121條第3款的思路，這些巖礁滿足島嶼的全部要件，擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。有些島嶼雖然面積很大，如超過500平方米或1平方公里，但因不能維持人類居住與自身的經(jīng)濟生活，若以島嶼身份賦予其法律地位，擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架，自然有悖于《公約》第121條第3款的條文含義和基本宗旨。?Lori Fisler Damrosch，“M ilitary Activities in the UNCLOSCompulsory Dispute Settlement System：Implications of the South China Sea A rbitration for U.S.Ratification of UNCLOS”，AJIL Unbound，Vol.110，2016.因此，面積統(tǒng)領(lǐng)主義是片面的、偏激的，有“只見樹木不見森林”之嫌。

（四）島礁同權(quán)理論存在侵蝕他國海洋權(quán)益的潛在風(fēng)險

島礁同權(quán)理論源于第三次聯(lián)合國海洋法會議期間的“希臘提案”，以希臘、法國、日本等部分國家為代表，其稱島嶼與巖礁的法律地位應(yīng)不作區(qū)分，一視同仁，“對島嶼只規(guī)定其自然地理概念，所有島嶼不分大小種類，均享有同樣的海洋權(quán)利”。?同前注④，張政文。遵照島礁同權(quán)理論，島嶼與巖礁一樣擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。“非洲十四國和羅馬尼亞提案”對此提案持相反觀點，認(rèn)為“除了地理概念外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)島嶼的面積、島嶼有無居住人口、島嶼所處的位置和能否維持經(jīng)濟生活等因素對島嶼進行分類，不同類型的島嶼應(yīng)有不同的法律地位”。?參見前注?，楊華文。立足于《公約》第121條第3款關(guān)于“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架”的規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論：能夠“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”與島嶼具有一樣的法律地位，擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架?！跋ＥD提案”在此種情形下是合理的，也符合《公約》的規(guī)定。此種情形下，可以奉行島礁同權(quán)理論，巖礁與島嶼不作區(qū)分，法律地位平等。與此相反，一旦巖礁符合《公約》第121條第3款的規(guī)定，則該類巖礁與島嶼的法律地位不同，可以擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)，但不能劃定EEZ和大陸架，應(yīng)遵循的是島礁不同權(quán)理論，符合“非洲十四國和羅馬尼亞提案”。因此，《公約》第121條第3款是一種妥協(xié)，是兩種提案的一種折中做法，力圖在各國利益之間達(dá)致衡平。

“希臘提案”提出的島礁同權(quán)理論最大的優(yōu)勢在于，賦予島嶼和巖礁一樣的法律地位，沿海國可以主張領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。其在體現(xiàn)島嶼與巖礁法律地位平等的同時，亦體現(xiàn)了各國主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的平等。可是，島礁同權(quán)理論不加區(qū)分地授予島礁海洋權(quán)利，使得部分遠(yuǎn)離大陸、荒蕪且不能維持人類居住或本身經(jīng)濟生活的巖礁獲得了EEZ和大陸架，極大地壓縮了公?？臻g，甚至與其他沿海國的EEZ和大陸架重疊，引發(fā)新的海洋權(quán)利沖突，嚴(yán)重違背《公約》的基本精神和宗旨?！豆s》第121條第3款以“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”為基準(zhǔn)對島礁進行兩種類型的區(qū)分是合理的，在一定程度上彌補了島礁同權(quán)理論的不足，既把滿足條件的巖礁納入島嶼范疇，實現(xiàn)島礁同權(quán)，又排除了島嶼權(quán)利對不符合條件的巖礁的適用，實為明智之舉。?Lucy Reed，Kenneth Wong，“Marine Entitlements in the South China Sea：the Arbitration between the Philippines and China”，Am.J.Int’IL，Vol.110，No.4，2016.故島礁同權(quán)理論存在先天不足，不宜作為解決巖礁法律地位的理論。

三、《公約》下巖礁法律地位的重構(gòu)

“妥當(dāng)”的法律的存在是“國際法治”的先決條件和前提性基礎(chǔ)。中菲南海爭端及其仲裁裁決和學(xué)界關(guān)于島礁法律問題的討論，在一定程度上反映了“國際法治”的先決條件和前提性基礎(chǔ)的重要性和緊迫性，巖礁法律地位的重構(gòu)亟需在《公約》體系和框架下進行。

（一）創(chuàng)設(shè)適時更新的“人類居住”能力標(biāo)準(zhǔn)

《公約》第121條第3款關(guān)于“人類居住”的規(guī)定，自聯(lián)合國第三次海洋法會議定型以來，爭議和交鋒不斷，焦點主要集中在“人類居住”是強調(diào)曾經(jīng)、已經(jīng)有“人類居住”的事實狀態(tài)，抑或是巖礁具有承載“人類居住”的能力。對該問題的回答關(guān)系重大，事關(guān)巖礁的法律地位，繼而影響一個巖礁是否應(yīng)當(dāng)擁有EEZ和大陸架，與沿海國的海洋權(quán)利密切相關(guān)。觀察歷史發(fā)展，不難得出這樣一個結(jié)論，即使某個巖礁曾經(jīng)在歷史上有“人類居住”的事實，并有確切的文獻記載，但除非能夠證明其至今仍有承載“人類居住”的能力，否則恐難契合《公約》第121條第3款的立法宗旨，即“人類居住”史僅為巖礁具有“人類居住”能力的一種參考。若現(xiàn)在某個巖礁有“人類居住”，應(yīng)當(dāng)對巖礁的“人類居住”能力予以認(rèn)可。這既是對“人類居住”史的認(rèn)定，也是對“人類居住”能力的認(rèn)定。具備“人類居住”能力，就印度尼西亞大使賈拉爾看來，巖礁上應(yīng)當(dāng)有充足的淡水供應(yīng)，能夠種植維持人類生存的植物，具有建造“人類居住”房屋的可能性。?我國太平島、黃巖島等南沙群島可以滿足上述要求，遵循《公約》第121條第3款的規(guī)定，屬于類似于島嶼的一種“特殊巖礁”，應(yīng)當(dāng)擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。因此，判定某個巖礁是否具有“人類居住”能力，不應(yīng)局限于曾經(jīng)、過去是否有“人類居住”的事實狀態(tài)，應(yīng)主要觀察巖礁現(xiàn)在是否有“人類居住”的能力。若某一巖礁現(xiàn)在具備“人類居住”能力，就應(yīng)當(dāng)肯定其具有《公約》第121條第3款規(guī)定的“維持人類居住”的能力，不但擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)，亦享有EEZ和大陸架。

可是，完全以現(xiàn)有“人類居住”能力衡量某個島礁的國際法地位，也容易滋生出新的問題。巖礁受海洋環(huán)境影響，“人類居住”能力可能會發(fā)生變動，原來不具有“人類居住”能力的巖礁，可能取得“人類居住”能力。同時，挪威國際法專家馬里厄斯認(rèn)為，隨著科技的發(fā)展，巖礁上的淡水供應(yīng)、植物種植和房屋建造的可能性加大，在不久的將來，部分巖礁將插上“維持人類居住”的翅膀，此時固守現(xiàn)有“人類居住”能力標(biāo)準(zhǔn)，顯然不妥。因此，巖礁“人類居住”能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適時更新，以契合海洋環(huán)境變化及高科技發(fā)展對巖礁“人類居住”能力的影響，切實維護沿海國的合法權(quán)益，最大限度地實現(xiàn)沿海國和其他國家的利益衡平。?Barbara Kwiatkowska，A lfred H.A.Soons，“Entitlement to Maritime Areas of RocksWhile Cannot Sustain Human Habitation or Economic Life of Their Own”，Netherlands Yearbook of International Law，Vol.21，No.21，1990.位于我國南沙群島的永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等巖礁，在科技力量的驅(qū)動下，已經(jīng)具備了“人類居住”能力，應(yīng)當(dāng)賦予其島嶼地位，享有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。然而，從部分東南亞國家的情感、承受力及維護南海和平與穩(wěn)定的大局出發(fā)，我國外交部發(fā)言人多次指出，我國對南沙、西沙群島及其附近水域擁有無可爭辯的主權(quán)，并未提出具體的海洋權(quán)益主張，希冀以和平協(xié)商的方式解決南沙群島爭端，彰顯了一個有擔(dān)當(dāng)?shù)?、?fù)責(zé)任的大國姿態(tài)。?參見中華人民共和國外交部：《中國對西沙、南沙群島擁有無可爭辯的主權(quán)》，http://politics.people.com.cn/GB/70731/18264164.html，2018年6月15日訪問。

近年來，針對美國、菲律賓、越南等國的無端挑釁，我國應(yīng)盡快采取行動，加快相關(guān)國際法基礎(chǔ)理論研究，同時在《公約》框架下呼吁對《公約》第121條第3款的“人類居住”措辭進行適當(dāng)解釋，詮釋為“人類居住”的能力而非事實狀態(tài)，同時兼顧巖礁“人類居住”能力的變化，對某些巖礁的“人類居住”能力進行更新，進而更新巖礁享有的領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架等海洋權(quán)利。

（二）奉行領(lǐng)海邊界說審視巖礁“本身的經(jīng)濟生活”能力

《公約》第121條第3款規(guī)定，“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不能有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架?！睅r礁擁有EEZ和大陸架的前提是能夠維持“人類居住”或“本身的經(jīng)濟生活”?！叭祟惥幼　鄙衔囊呀?jīng)闡述，在此不贅。有學(xué)者認(rèn)為，“本身的經(jīng)濟生活”限于巖礁本身，不能依靠外來資源。?Guifang Xue，“How much can a rock get？”，China Ocean Law Review，Vol.80，No.1，2011.此觀點有失妥當(dāng)。以我國臺灣島為例，其在很多方面依靠大陸供給，比如淡水、蔬菜等，但國際社會并沒有就此否定其島嶼的國際法地位，把臺灣島的身份由島嶼降格為不擁有EEZ和大陸架的巖礁。臺灣島僅是此類島嶼中的滄海一粟，世界諸島完全不依賴外援，能夠依靠巖礁本土滿足“本身的經(jīng)濟生活”者寥寥無幾?！豆s》第121條第3款既然允許符合條件的巖礁擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)，那么，根據(jù)《公約》第2條的規(guī)定，沿海國對領(lǐng)海擁有主權(quán)，領(lǐng)海在一定程度上等同于巖礁本身，那么，領(lǐng)海理應(yīng)視為巖礁的一部分，“本身的經(jīng)濟生活”應(yīng)涵蓋巖礁及其領(lǐng)海。此即領(lǐng)海邊界說。巖礁本身可能面積不大，資源相對匱乏，可是《公約》第3條規(guī)定領(lǐng)海的寬度為12海里，涵蓋大片區(qū)域，可能蘊藏著豐富的海洋資源，完全能夠滿足人類“本身的經(jīng)濟生活”需求，應(yīng)當(dāng)奉行領(lǐng)海邊界說，為該類島嶼劃定EEZ和大陸架，切實保障沿海國的海洋權(quán)益。?參見白續(xù)輝：《規(guī)避“人工島嶼陷阱”：海洋島礁的“經(jīng)濟生活”概念及海洋旅游的特殊價值》，載謝進杰主編：《中山大學(xué)法律評論》（第12卷第4輯），廣西師范大學(xué)出版社2014年版。遵循領(lǐng)海邊界說，位于我國南沙群島的永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等巖礁，在其具備相應(yīng)的“本身的經(jīng)濟生活”的基礎(chǔ)上，加之對周圍12海里領(lǐng)海的資源勘測與開發(fā)，已經(jīng)取得了“特殊巖礁”的國際法地位，可以享有與《公約》第121條第2款規(guī)定的島嶼一樣的權(quán)利，除了擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)外，亦享有EEZ和大陸架。至于《公約》第33條規(guī)定的毗連區(qū)，作為一種“特別區(qū)”，旨在保護沿海國海洋權(quán)利和利益，當(dāng)其作為沿海國EEZ一部分時，則稱之為“經(jīng)濟海域”，與領(lǐng)海作為沿海國領(lǐng)土的法律屬性完全不同，故不能以毗連區(qū)資源來考量巖礁“本身的經(jīng)濟生活”。

我國的永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等南沙群島巖礁擁有豐富的旅游資源，經(jīng)過合理的利用開發(fā)可以帶來巨大的經(jīng)濟收益，巖礁居民可以用所得收益與外界換取必要的生活必需品，從而使島礁滿足了人類“本身的經(jīng)濟生活”的能力，依據(jù)《公約》第121條第3款的規(guī)定擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。因此，我國在涉及與他國（尤其是東南亞國家）的巖礁的海洋權(quán)利糾紛中，應(yīng)當(dāng)奉行領(lǐng)海邊界說，力主《公約》第121條第3款指稱的“本身的經(jīng)濟生活”中“本身”應(yīng)囊括巖礁本身及擬制為巖礁本身的領(lǐng)海，爭取國際社會的認(rèn)可，形成普遍共識。另外，呼吁國際社會關(guān)注巖礁固有資源的利用與交換，若巖礁資源能夠通過與外界交換而滿足人類“本身的經(jīng)濟生活”時，巖礁可以取得“特殊巖礁”的國際法地位，與島嶼一樣擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。?Marius Gjetnes，“The Spratlys：A re They Rocks or Islands？”，Ocean Development&International Law，Vol.32，No.2，2001.

（三）賦予適格巖礁島嶼地位

《公約》第八部分關(guān)于島嶼制度的規(guī)定表明，島嶼制度統(tǒng)攝巖礁，島嶼和巖礁皆為“四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”，享有領(lǐng)海和毗連區(qū)?！豆s》第121條第3款以是否能“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”為界，把巖礁劃分為兩類，能“維持”者，在享有領(lǐng)海和毗連區(qū)的同時，擁有EEZ和大陸架，不能“維持”者，雖享有領(lǐng)海和毗連區(qū)，但不擁有EEZ和大陸架。島嶼并無此種分類。前者（能“維持者”）在《公約》的表述上和國際法學(xué)界共識上，仍以巖礁稱之，實為不妥，有混淆視聽之嫌。此時的巖礁具備了島嶼的一切特征，名為巖礁，實為島嶼，應(yīng)在《公約》范圍內(nèi)將此類巖礁稱為島嶼，即賦予適格巖礁島嶼地位。后者由于難以契合《公約》第121條第3款的條件，可以依然沿用巖礁的稱謂。

以中菲南海爭端為例，涉及永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等南沙群島島礁，菲律賓罔顧歷史和事實，將我國南沙群島上述島礁不加區(qū)分地納入《公約》第121條第3款“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”的范疇，一是企圖否認(rèn)部分南沙群島島嶼的島嶼地位，皆以巖礁等同視之；二是對《公約》第121條第3款進行曲解，宣稱盡管《公約》第八部分的島嶼制度引入巖礁制度，但島嶼制度和巖礁制度不是從屬關(guān)系，而是并列關(guān)系，進而主張巖礁與島嶼不同，否則《公約》不會使用不同的稱謂。然而，國際法學(xué)界和國際海洋法判例多次證明，《公約》第121條第3款中的巖礁制度置于島嶼制度項下，說明巖礁制度是島嶼制度的重要組成部分，所有島嶼擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架，巖礁則視其能否“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”，判定其是否擁有EEZ和大陸架。一旦某一巖礁具備相應(yīng)條件，即與島嶼一樣擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。只有在某一巖礁“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”時，除了領(lǐng)海和毗連區(qū)，該類巖礁不擁有EEZ和大陸架。菲律賓正是利用《公約》對具備島嶼法律地位的巖礁的表述與島嶼的不同來曲解《公約》的含義，試圖否認(rèn)具備島嶼條件的部分巖礁的國際法律地位，繼而剝奪我國對永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等南沙群島島礁享有的海洋權(quán)利，妄圖以巖礁或低潮高地為由，全部或部分否認(rèn)我國的海洋權(quán)利主張，嚴(yán)重違背《公約》的規(guī)定。對于“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”的巖礁，沿海國僅享有領(lǐng)海和毗連區(qū)，我國亦不例外，從未主張領(lǐng)海和毗連區(qū)之外的他類海洋權(quán)利。?Constantinos Yiallourides，“Senkaku/Diaoyu：A re They Islands？”，Int’l Law，Vol.50，No.2，2017.可是，《公約》把符合島嶼條件的巖礁與島嶼在稱謂上分開，屬于公約漏洞，為菲律賓提供可乘之機的同時，也使包括我國在內(nèi)的沿海國的海洋權(quán)利面臨被踐踏的危險。因此，《公約》第八部分應(yīng)當(dāng)把符合島嶼條件的巖礁納入島嶼范疇，并以島嶼稱之，摒棄巖礁稱謂，賦予適格巖礁島嶼地位，切實維護沿海國的合法海洋權(quán)益。

（四）以所處海洋區(qū)域為標(biāo)準(zhǔn)賦予巖礁不同的法律地位

以是否能夠“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”標(biāo)準(zhǔn)，部分巖礁具有島嶼屬性，可以認(rèn)定為島嶼，應(yīng)當(dāng)享有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架。除此之外的巖礁僅為純粹意義上的巖礁，不應(yīng)接受島嶼制度的統(tǒng)攝，不應(yīng)劃定EEZ和大陸架。由此存在疑問的是，純粹意義上的巖礁是否應(yīng)當(dāng)再作細(xì)分呢？《公約》第121條第3款沒有具體闡述，從文義看似乎采取“一刀切”的方式，巖礁不能“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”者，即為純粹意義上的巖礁（以下筆者所稱的巖礁，皆為純粹意義上的巖礁），只擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)，尚未對不同海洋區(qū)域的巖礁賦予不同的國際法律地位。巖礁所處的海洋區(qū)域不同，其法律地位應(yīng)當(dāng)有所不同，這就是學(xué)界所指稱的“基礎(chǔ)權(quán)利理論”。學(xué)者最早提出“基礎(chǔ)權(quán)利理論”，旨在解決不同海洋區(qū)域人工島嶼的權(quán)利位階問題，亦可應(yīng)用于不同海洋區(qū)域巖礁的國際法律地位定位問題。海洋區(qū)域大致可以劃分為內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ、大陸架、公海、國際航行海峽、群島水域、國際海底區(qū)域，沿海國和其他國家對不同海洋區(qū)域享有不同的海洋權(quán)利，承擔(dān)不同的海洋義務(wù)。其中，權(quán)利涉及主權(quán)、主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)、剩余權(quán)利、公海航行自由等，“基礎(chǔ)權(quán)利理論”者稱之為基礎(chǔ)權(quán)利，基礎(chǔ)權(quán)利決定沿海國和其他國家在不同海洋區(qū)域所享有的具體權(quán)利。?參見楊顯濱：《專屬經(jīng)濟區(qū)航行自由論》，《法商研究》2017年第3期。可以依據(jù)“基礎(chǔ)權(quán)利理論”對處于不同海洋區(qū)域的巖礁賦予不同的國際法律地位，巖礁法律地位的高低，取決于沿海國和其他國家在內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ、大陸架、公海、國際航行海峽、群島水域、國際海底區(qū)域中享有的基礎(chǔ)性權(quán)利，基礎(chǔ)性權(quán)利越多越大，巖礁的國際法律地位就越高，享有的海洋權(quán)利就越大；反之，巖礁的國際法律地位就越低，享有的海洋權(quán)利就越小。

以內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ、大陸架、公海為例，沿海國對內(nèi)水和領(lǐng)海享有主權(quán)，其他國家的海洋權(quán)利則相對較小，故位于內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的巖礁的國際法律地位高于毗連區(qū)、EEZ、大陸架和公海的巖礁。同理，沿海國對毗連區(qū)、EEZ的主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)小于沿海國對內(nèi)水和領(lǐng)海的主權(quán)，其他國家的海洋權(quán)利相對加大，但沿海國的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)總體上應(yīng)大于其對大陸架、公海所享有的權(quán)利，因為其他國家對后者的海洋權(quán)利更大，更自由。?Marius Gjetnes，“The Spratlys：A re They Rocks or Islands？”，Ocean Development&International Law，Vol.32，No.2，2001.因此，可以按照“基礎(chǔ)權(quán)利理論”對不同海洋區(qū)域的巖礁進行法律屬性定位，以沿海國和其他國家對不同海洋區(qū)域的基礎(chǔ)性權(quán)利（主權(quán)、主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)、公海航行自由等）為前提，賦予處于不同海洋區(qū)域的巖礁具體權(quán)利，明確沿海國和其他國家的權(quán)利義務(wù)邊界，減少國際海洋權(quán)益爭端，亦為國際巖礁權(quán)益之爭的消解提供可行的理論支撐。我國可以在國際社會上主張“基礎(chǔ)權(quán)利理論”，反制菲律賓等國的“凡巖礁非島嶼”“巖礁同權(quán)”的非法主張，在維護我國對永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等南沙群島島礁享有的海洋權(quán)利的同時，努力推進海洋強國戰(zhàn)略，爭取國際海洋權(quán)益理論體系和立法的話語權(quán)。

四、結(jié) 論

仲裁庭對南海仲裁案做出“最終裁決”雖已兩年有余，但留給學(xué)界思考的國際法問題仍然很多，其中永暑礁、華陽礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁、仁愛礁、渚碧礁等南沙群島島礁具有何種法律地位，如何對巖礁進行界定，巖礁與島嶼的關(guān)系如何，巖礁與島嶼的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么等問題，需要學(xué)界展開廣泛而深入的研究。這將與促進《公約》相關(guān)制度的完善息息相關(guān)，且事關(guān)南海地區(qū)的和平與穩(wěn)定，故探討巖礁國際法律地位路徑重構(gòu)意義重大。學(xué)界提出的諸如島嶼說、特殊海洋地物論、面積統(tǒng)領(lǐng)主義和島礁同權(quán)理論等，嘗試對巖礁的國際法律地位進行界定，以框定沿海國對巖礁享有的權(quán)利邊界，以達(dá)到定分止?fàn)幍哪康?，但遺憾的是，上述理論學(xué)說皆面臨挑戰(zhàn)和困境，無法消解巖礁的國際法律地位難題，亦無法得到國際社會的普遍認(rèn)可：島嶼說回避巖礁與島嶼的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，空談《公約》島嶼制度對巖礁的適用；特殊海洋地物論別出心裁，卻存在法律適用困境；面積統(tǒng)領(lǐng)主義以面積作為考量巖礁與島嶼的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，忽視了《公約》第121條第3款中“維持人類居住”與“本身的經(jīng)濟生活”因素在區(qū)分巖礁與島嶼中的作用；島礁同權(quán)理論把巖礁視為島嶼，認(rèn)為巖礁同島嶼一樣可以享有領(lǐng)海、毗連區(qū)、EEZ和大陸架，有剝奪他國海洋權(quán)利之嫌。一般來講，“在戰(zhàn)略和技術(shù)上已經(jīng)解決的領(lǐng)土爭議，都是領(lǐng)土爭議中較容易的，剩下來的陸上、海上邊海爭端，不論采取談判還是司法途徑，都存在極大的難度，因為領(lǐng)土問題屬于核心利益，本國政府幾乎不存在讓步的空間”。?王立君：《世界格局的新變化和中國的戰(zhàn)略機遇期》，《江淮論壇》2016年第2期。當(dāng)下國際社會倡導(dǎo)的全球治理，是“國際法管理全球公共事務(wù)的一種方式”，或者說是“依據(jù)國際法管理全球公共事務(wù)的方式”，?MarttiKoskenniemi，“GolbalGovernance and Public International Law”，Vierteljahresschrift Für Recht Und Politik，Vol.37，No.3，2004.全球治理與國際法之間的互為涵攝、互為載體的關(guān)系，決定了全球治理的基本模式，應(yīng)是借助法治的明確性、規(guī)范性、指引性等優(yōu)勢和以國際法為主實現(xiàn)法治的“國際法之治”的模式。基于“妥當(dāng)”的法律的存在是“國際法治”的先決條件和前提基礎(chǔ)的共識，在《公約》之下，巖礁國際法律地位路徑重構(gòu)可包括：創(chuàng)設(shè)以“人類居住”能力為基礎(chǔ)的更新標(biāo)準(zhǔn)，適時將符合條件的巖礁統(tǒng)攝于島嶼概念之下，適用島嶼制度；以領(lǐng)海邊界說審視巖礁“本身的經(jīng)濟生活”能力，契合“本身的經(jīng)濟生活”能力者，巖礁應(yīng)當(dāng)被授予島嶼資格；《公約》第八部分將符合島嶼條件的巖礁納入島嶼范疇，并以島嶼稱之，可防止某些國家利用《公約》的漏洞，侵犯他國的海洋權(quán)利；引入“基礎(chǔ)權(quán)利理論”，依據(jù)巖礁所處的不同海洋區(qū)域的基礎(chǔ)性權(quán)利，賦予不同海洋區(qū)域巖礁不同的具體權(quán)利，明確沿海國和其他國家的權(quán)利義務(wù)邊界，可切實減少國際海洋權(quán)益爭端。