李會(huì)彬

（北京市社會(huì)科學(xué)院，北京100101）

刑事證明責(zé)任分配是指提出證據(jù)證明待證事實(shí)的義務(wù)在控辯雙方之間的分配。①對(duì)于證明責(zé)任的性質(zhì)，我國(guó)證據(jù)法理論界存在著“權(quán)利說(shuō)”“義務(wù)說(shuō)”“責(zé)任說(shuō)”“后果說(shuō)”等不同的學(xué)說(shuō)，筆者于本文中根據(jù)陳瑞華教授的相關(guān)論述采“義務(wù)說(shuō)”。同時(shí)，如果對(duì)證明責(zé)任概念再作進(jìn)一步區(qū)分的話，英美法系中存在著舉證責(zé)任與說(shuō)服責(zé)任的概念，大陸法系中存在著行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的概念，考慮到兩種概念均未在中國(guó)學(xué)界形成通說(shuō)，筆者于本文中仍采用較為傳統(tǒng)的概念，即在混合意義上使用證明責(zé)任概念，它同時(shí)包含著主張、提出證據(jù)和達(dá)到一定證明標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任。參見(jiàn)陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第273頁(yè)、第275頁(yè)、第277頁(yè)。它本是訴訟法學(xué)上的概念，但近年來(lái)有學(xué)者提出三階層犯罪論體系中關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定具有證明責(zé)任分配的功能，并且，這一觀點(diǎn)逐漸引起了學(xué)界的重視并產(chǎn)生了很多研究成果。這些研究成果不僅涉及犯罪構(gòu)成體系的核心問(wèn)題，還涉及證據(jù)法的核心問(wèn)題。就前者而言，有學(xué)者以我國(guó)現(xiàn)行的四要件犯罪論體系不具有證明責(zé)任分配功能為由，否認(rèn)我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪論體系，主張引入三階層的犯罪論體系或者至少是改良我國(guó)現(xiàn)行的犯罪論體系。就后者而言，有學(xué)者以三階層犯罪論體系可能具有的證明責(zé)任分配功能為由，主張重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)行的證明責(zé)任分配制度。值得注意的是，這些觀點(diǎn)的立論基礎(chǔ)均是“三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定，具有證明責(zé)任分配的功能”。然而，經(jīng)過(guò)筆者的考察，筆者認(rèn)為“犯罪論體系中的推定機(jī)能具有證明責(zé)任分配的功能”的觀點(diǎn)，很可能曲解了三階層犯罪論體系關(guān)于違法性、有責(zé)性推定的應(yīng)有之義，進(jìn)而夸大了三階層犯罪論體系在證明責(zé)任分配方面的功能。正所謂“皮之不存，毛將附焉”，在其立論基礎(chǔ)存在問(wèn)題的前提下，據(jù)此而產(chǎn)生的研究成果也難言合理。令人擔(dān)憂的是，學(xué)界越來(lái)越多的人支持這一論斷和以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生研究成果，②采用相同或相似觀點(diǎn)的論文，可參見(jiàn)杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第1期；賴早興：《犯罪構(gòu)成要件與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第5期；羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期；孫遠(yuǎn)：《證明對(duì)象、要件事實(shí)與犯罪構(gòu)成》，《政治與法律》2011年第8期；孫遠(yuǎn)：《法律要件分類(lèi)說(shuō)與刑事證明責(zé)任分配——兼與龍宗智教授商榷》，《法學(xué)家》2010年第6期；聶昭偉：《論犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的互動(dòng)關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期；李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，《政法論壇》2009年第4期；等等。這著實(shí)令人擔(dān)憂。鑒于此，筆者擬就這一問(wèn)題展開(kāi)詳細(xì)論述，以求教于學(xué)界同仁。

一、我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能的研究觀點(diǎn)述評(píng)

（一）犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能探討的源起和發(fā)展

從筆者目前掌握的資料來(lái)看，我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成具有證明責(zé)任分配功能的探討，實(shí)際上源起于犯罪構(gòu)成體系之爭(zhēng)。早在2000年，就有學(xué)者認(rèn)為四要件體系不當(dāng)縮小了被告人的辯護(hù)空間，無(wú)法與國(guó)家平等對(duì)抗，使訴訟活動(dòng)成為國(guó)家單方主導(dǎo)的定罪流程，無(wú)法形成刑事訴訟過(guò)程中的中立判斷、自由對(duì)話模式。③參見(jiàn)田宏杰：《中國(guó)刑法現(xiàn)代化研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第361頁(yè)。其后，隨著犯罪論體系之爭(zhēng)的逐步展開(kāi)和白熱化，四要件犯罪構(gòu)成體系因不具有程序法上的某些功能而不具有合理性的觀點(diǎn)，被越來(lái)越多的學(xué)者提及和引用。如部分學(xué)者在分析德日三階層的犯罪論體系的基礎(chǔ)上指出，在三階層的犯罪論體系中認(rèn)定犯罪需要三個(gè)層次的判斷，即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。然而我國(guó)平面整合的四要件犯罪論體系是一次性判斷，這種封閉性的結(jié)構(gòu)不包括“反向機(jī)制”，從而造成被告人的合法辯護(hù)受到忽視，權(quán)利和權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)不平衡。④參見(jiàn)宗建文：《論犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)與功能》,《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第3期。換言之，三階層的犯罪論體系在違法性和有責(zé)性階段都為被告人提供了辯護(hù)的可能，即個(gè)人可以主張自己的行為不具有法益侵害性，或者不具有可譴責(zé)性等，以擺脫司法追訴?！翱卦V證明基本事實(shí)，確認(rèn)評(píng)價(jià)犯罪的一般標(biāo)準(zhǔn)、原則的有效性；而辯護(hù)則意在證明阻卻違法性、阻卻責(zé)任的事實(shí)的存在，強(qiáng)調(diào)例外情形對(duì)于涉訟公民的意義?！雹輩⒁?jiàn)周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》，《政法論壇》2003年第6期。因此，大陸法系遞進(jìn)式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過(guò)程，也使得被告人獲得了較多的辯解機(jī)會(huì)，具有理論上的優(yōu)越性。⑥參見(jiàn)陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第1頁(yè)。隨著四要件與三階層犯罪論體系之爭(zhēng)如火如荼地展開(kāi)，這些觀點(diǎn)為越來(lái)越多的人引用，并成為了反對(duì)傳統(tǒng)四要件體系的常用理由之一。

或許是受上述觀點(diǎn)的啟發(fā)，其后，犯罪構(gòu)成具有證明責(zé)任分配功能的觀點(diǎn)被明確提出，并進(jìn)一步深化。其核心觀點(diǎn)由以下內(nèi)容構(gòu)成。（1）同英美法系的犯罪論體系一樣，三階層犯罪論體系同樣具有證明責(zé)任分配的功能。（2）三階層犯罪論體系關(guān)于違法性、有責(zé)性的推定，能夠合理分配控辯雙方的證明責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，在三階層犯罪論體系中，由于構(gòu)成要件符合性與違法性和有責(zé)性之間具有推定關(guān)系，由犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的存在，即可推定違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不存在。因此，控訴方在對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的構(gòu)成要件符合性進(jìn)行證明之后，沒(méi)有必要證明每一個(gè)被告人都不是正當(dāng)防衛(wèi)、不是緊急避險(xiǎn)、未經(jīng)合法授權(quán)等。⑦參見(jiàn)聶昭偉：《犯罪構(gòu)成體系的完善：以訴訟證明為視角的思考》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版。詳言之，被告人在審判過(guò)程中，只需將違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的存在證明到足以形成一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)或者優(yōu)勢(shì)證據(jù)的程度，并且，一旦被告人完成此種證明，控方則要以排除合理懷疑的程度證明該事由不存在，否則即應(yīng)對(duì)被告人作出無(wú)罪判決。⑧參見(jiàn)前注②，孫遠(yuǎn)文、孫遠(yuǎn)文。（3）三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定，具有確定證明標(biāo)準(zhǔn)的功能。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)三階層犯罪論體系中對(duì)違法性和有責(zé)性的推定，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)也非純粹控方的證明標(biāo)準(zhǔn)，也包括辯方的證明標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，即使辯方對(duì)特定辯護(hù)事由承擔(dān)說(shuō)服責(zé)任，其證明程度也要低于控方的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑨參見(jiàn)前注②，賴早興文。有學(xué)者進(jìn)一步指出，犯罪論體系三個(gè)層次具有不同的功能和性質(zhì)，即構(gòu)成要件符合性的證明標(biāo)準(zhǔn)、違法性阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)以及責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑩參見(jiàn)前注②，羅翔文。（4）我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論不具有證明責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的功能，不具有合理性。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)“要件齊合填充”的犯罪構(gòu)成體系屬于要件并列的平面模式，不具有推定機(jī)能，導(dǎo)致基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)無(wú)法區(qū)分，因此，我國(guó)犯罪構(gòu)成不具有訴訟上的證明責(zé)任分配的功能，?同時(shí)，在證明標(biāo)準(zhǔn)的確定上，不具有根據(jù)舉證責(zé)任主體的不同和推定要件性質(zhì)的不同確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)的功能。?參見(jiàn)聶昭偉：《論我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的缺陷與完善》，《法律科學(xué)》2006年第5期。

（二）對(duì)犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能研究的評(píng)論

針對(duì)前述內(nèi)容可以看出，我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能的研究大體可以分為兩個(gè)階段。第一個(gè)階段是萌芽起步階段，源于犯罪論體系之爭(zhēng)，其主要目的是為了反對(duì)四要件犯罪論體系。第二個(gè)階段是深入發(fā)展階段，以犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能的提出為標(biāo)志，犯罪論體系開(kāi)始具有了獨(dú)立的價(jià)值，不再單純用于反對(duì)四要件犯罪論體系。如果說(shuō)第一階段關(guān)于犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任關(guān)系的探討還較為粗淺，都是綱領(lǐng)性或概括性的論述，其主要目的也都是為了反對(duì)四要件犯罪構(gòu)成體系，具有明顯的局限性，不足以引起學(xué)者們的重視的話，那么，第二階段的研究成果則足以引起學(xué)者們的重視了。因?yàn)?，此時(shí)刑事實(shí)體法學(xué)者和刑事程序法學(xué)者都關(guān)注到了這一問(wèn)題，并通過(guò)犯罪構(gòu)成所具有的證明責(zé)任分配功能的探討，或者論證某種犯罪構(gòu)成體系具有合理性，或者論證某種證明責(zé)任分配方法具有合理性，或者兩者兼而有之。然而無(wú)論他們采用哪種觀點(diǎn)，都深入地涉及了刑法和證據(jù)法的核心問(wèn)題，即選擇哪種犯罪論體系，構(gòu)建什么樣的證明責(zé)任分配制度?？梢?jiàn)，關(guān)于犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能的研究，絕不是一個(gè)局部的簡(jiǎn)單問(wèn)題，而是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的復(fù)雜問(wèn)題。上述學(xué)者以敏銳的洞察力關(guān)注到了這一問(wèn)題的重要性，并深化了這一領(lǐng)域的研究，無(wú)疑具有重要的意義。遺憾的是，不知是出于學(xué)者的疏忽，還是其他原因，上述研究成果未能對(duì)其立論基礎(chǔ)（三階層犯罪論體系的推定機(jī)能如何產(chǎn)生證明責(zé)任分配功能），給予任何令人信服的答案，也可以說(shuō)至少在以下三個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上語(yǔ)焉不詳。

第一，在犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的關(guān)系問(wèn)題上，上述學(xué)者認(rèn)為，德日等大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成體系依靠其違法性和有責(zé)性的推定機(jī)能產(chǎn)生了證明責(zé)任的分配功能。這個(gè)判斷的得出還須回答很多問(wèn)題。犯罪構(gòu)成體系中對(duì)違法性和有責(zé)性的推定，能否作為證明制度中證明責(zé)任分配的依據(jù)？能否因?yàn)榉缸镎擉w系中存在著違法性或者有責(zé)性的推定，就認(rèn)為可以要求被告方對(duì)違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的證明承擔(dān)部分責(zé)任（爭(zhēng)點(diǎn)形成責(zé)任或優(yōu)勢(shì)證據(jù)責(zé)任）？犯罪構(gòu)成理論是一種刑法規(guī)范解釋理論，用刑法規(guī)范解釋理論中的推定影響刑事證明責(zé)任分配的依據(jù)是什么？筆者在上述研究成果中找不到對(duì)這些問(wèn)題的回答。

第二，英美法系國(guó)家采用的是當(dāng)事人主義訴訟模式，庭審過(guò)程由當(dāng)事人主導(dǎo)，兩造對(duì)立局面明顯，刑事訴訟法對(duì)犯罪構(gòu)成的程序性要求較高，這使得英美法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成幾乎一開(kāi)始就是按照其訴訟程序的要求構(gòu)建的，天然具有分配證明責(zé)任的功能。然而大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成體系是按照對(duì)事物（犯罪）的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律構(gòu)建的，即由客觀到主觀、由形式到實(shí)質(zhì)、由一般到特殊的階層式的犯罪論體系，?參見(jiàn)陳興良：《犯罪論體系：比較闡述與構(gòu)建》，載周光權(quán)、車(chē)浩編：《刑法學(xué)讀本》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第166頁(yè)。其程序性考量相對(duì)較弱，那么，從整體機(jī)能上看，因何就認(rèn)為德日等大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成同英美法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成體系一樣，也具有證明分配責(zé)任的功能呢？并且，相對(duì)于英美法系，大陸法系國(guó)家刑事實(shí)體法和刑事程序法之間的獨(dú)立性更強(qiáng)，而證明責(zé)任分配是刑事訴訟法的內(nèi)容，為什么不可以單純通過(guò)完善刑事訴訟法來(lái)明確證明責(zé)任的分配，卻一定要依賴于犯罪構(gòu)成的推定機(jī)能解決證明責(zé)任的分配問(wèn)題呢？對(duì)這些問(wèn)題上述研究成果沒(méi)有作出說(shuō)明。

第三，上述絕大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，三階層犯罪論體系的推定機(jī)能為證明責(zé)任向被告方轉(zhuǎn)移提供了依據(jù)，因此被告方應(yīng)對(duì)違法阻卻事由（爭(zhēng)點(diǎn)形成責(zé)任）和責(zé)任阻卻事由（優(yōu)勢(shì)證明責(zé)任）承擔(dān)部分的證明責(zé)任。然而，在我國(guó)職權(quán)主義的刑事訴訟模式下，分配給辯護(hù)方部分證明責(zé)任，加重了被告方的舉證負(fù)擔(dān)，是否能夠合理平衡控、辯雙方的權(quán)利義務(wù)，是否會(huì)違反無(wú)罪推定原則，也是存在疑問(wèn)的。

筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題是論證“三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配功能”必須回答的關(guān)鍵問(wèn)題。這些問(wèn)題不解決，以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的任何研究成果都難言合理。令人疑惑不解的是，在這一問(wèn)題未能解決之前，上述絕大多數(shù)學(xué)者卻已接受了“三階層犯罪論體系中的推定機(jī)能具有證明責(zé)任分配功能”的觀點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生了很多研究成果。這著實(shí)令人擔(dān)憂?；诖耍P者擬重新考察犯罪構(gòu)成在證明責(zé)任分配中的作用，以期能夠得到合理的答案。

二、犯罪論體系中的推定機(jī)能是否具有證明責(zé)任分配功能的考察

要考察三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定是否具有證明責(zé)任分配的功能，必須堅(jiān)持以下兩個(gè)路徑：第一，從三階層犯罪論體系推定機(jī)能產(chǎn)生的脈絡(luò)上，考察其是否具有證明責(zé)任分配的功能；第二，從犯罪論體系的整體機(jī)能上，將三階層犯罪論體系與英美法系國(guó)家的犯罪論體系進(jìn)行對(duì)比，考察其是否也可以為控辯雙方的證明責(zé)任分配提供依據(jù)。

（一）從產(chǎn)生脈絡(luò)上看三階層犯罪論體系不具有證明責(zé)任分配的功能

在已有的相關(guān)研究成果中，主要有兩種觀點(diǎn)意圖從產(chǎn)生脈絡(luò)上闡述推定機(jī)能產(chǎn)生證明責(zé)任分配功能的原因：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能產(chǎn)生于犯罪構(gòu)成體系的型塑之時(shí)，即“它在‘實(shí)體形成’的范圍內(nèi)，限定了舉證責(zé)任的分配與安排”；?參見(jiàn)前注②，杜宇文。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能產(chǎn)生于刑事訴訟實(shí)踐的實(shí)際需求，即為了迎合證明責(zé)任向被告方轉(zhuǎn)移的實(shí)踐需要，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成逐漸產(chǎn)生出了推定機(jī)能，從而極大地改變了證明責(zé)任分配的傳統(tǒng)格局。?參見(jiàn)前注②，聶昭偉文。至于犯罪構(gòu)成在型塑之時(shí)如何限定了舉證責(zé)任的分配與安排，或者犯罪構(gòu)成如何在司法實(shí)踐的影響下產(chǎn)生了推定機(jī)能，兩種觀點(diǎn)都未作任何說(shuō)明。帶著這些疑問(wèn)，筆者重新考察了三階層犯罪論體系推定機(jī)能的發(fā)展脈絡(luò)，但遺憾的是，筆者不但未能找到支撐上述兩種觀點(diǎn)的合理依據(jù)，反而發(fā)現(xiàn)“三階層犯罪論體系的推定機(jī)能具有證明責(zé)任分配的功能”的觀點(diǎn)，很可能曲解了“推定機(jī)能”的內(nèi)涵，不合理地夸大了推定機(jī)能的作用。其具體原因如下。

第一，三階層犯罪論體系推定機(jī)能的設(shè)立，并不是出于分配證明責(zé)任的考慮。

從推定機(jī)能產(chǎn)生的脈絡(luò)上看，推定機(jī)能并非產(chǎn)生于三階層犯罪論體系的設(shè)立之初，而是經(jīng)歷了從行為構(gòu)成要件說(shuō)不承認(rèn)推定機(jī)能，到違法類(lèi)型說(shuō)部分承認(rèn)推定機(jī)能，再到違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)全部承認(rèn)推定機(jī)能的過(guò)程。如所周知，恩斯特·貝林在其著名的論著《構(gòu)成要件理論》中較為全面的發(fā)展了犯罪構(gòu)成理論，首次將構(gòu)成要件作為犯罪成立的條件之一納入犯罪論體系，基本形成了構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的三階層犯罪論體系。?參見(jiàn)［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第169頁(yè)。后來(lái)，基于學(xué)者們對(duì)構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性之間是否具有推定關(guān)系的不同理解，又依次產(chǎn)生了行為構(gòu)成要件說(shuō)、違法類(lèi)型說(shuō)和違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)。?參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社會(huì)2002年版，第96頁(yè)。行為構(gòu)成要件說(shuō)不承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間具有推定關(guān)系，即構(gòu)成要件是記述的、客觀的、無(wú)價(jià)值的，是獨(dú)立于違法性和有責(zé)性這種規(guī)范的、價(jià)值的犯罪成立要件。?參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第120頁(yè)、第182頁(yè)。違法類(lèi)型說(shuō)僅承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有推定關(guān)系，不承認(rèn)與有責(zé)性之間的推定關(guān)系，即構(gòu)成要件是違法行為的類(lèi)型，是違法性存在的前提。換言之，符合構(gòu)成要件的行為，只要不存在違法阻卻事由，就具有違法性，構(gòu)成要件推定違法性。這一學(xué)說(shuō)從實(shí)質(zhì)上、價(jià)值上理解構(gòu)成要件，認(rèn)為在構(gòu)成要件的判斷中必須考慮實(shí)質(zhì)的違法性。因此，主觀的要素（只限于主觀的違法要素，不包括故意和過(guò)失）也包含在構(gòu)成要件之內(nèi)。?參見(jiàn)［日］山火正則：《構(gòu)成要件的意義與機(jī)能》，載［日］阿部純二等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書(shū)院1994年版，第7頁(yè)。違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間具有推定關(guān)系。根據(jù)違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的定型。構(gòu)成要件與違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的關(guān)系是，前者是肯定違法性及道義責(zé)任的法律定型，后兩者則是否定違法性及道義責(zé)任的法律定型。?參見(jiàn)［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第16頁(yè)、第25頁(yè)。當(dāng)行為符合構(gòu)成要件時(shí)，不僅原則上說(shuō)明該行為具有違法性，而且原則上說(shuō)明行為人對(duì)該行為具有責(zé)任。?參見(jiàn)［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第96頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷書(shū)，第105頁(yè)。換句話說(shuō)，構(gòu)成要件是違法性和責(zé)任的認(rèn)識(shí)根據(jù)，構(gòu)成要件符合性具有推定違法性和責(zé)任的機(jī)能。?

從三階層犯罪構(gòu)成體系推定關(guān)系產(chǎn)生的脈絡(luò)可以看出，在三階層犯罪論體系建立之初，采行為構(gòu)成要件說(shuō)，認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性之間是相互獨(dú)立的關(guān)系，不具有推定關(guān)系。既然三者之間沒(méi)有推定關(guān)系，那么也就不存在根據(jù)犯罪論體系中的推定關(guān)系而確定證明責(zé)任分配的可能。因此，三階層犯罪論體系在建立之時(shí)，該體系的建立者并沒(méi)有考慮將推定關(guān)系作為確定證明責(zé)任分配的依據(jù)。當(dāng)然，在犯罪構(gòu)成體系發(fā)展過(guò)程中，三階層之間確實(shí)逐漸產(chǎn)生了推定關(guān)系。違法類(lèi)型說(shuō)從實(shí)質(zhì)上理解構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件的判斷中必須考慮實(shí)質(zhì)的違法性，因此，構(gòu)成要件是違法性的判斷依據(jù)，構(gòu)成要件推定違法性。違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)不僅從實(shí)質(zhì)上理解構(gòu)成要件，還認(rèn)為構(gòu)成要件在劃分犯罪類(lèi)型時(shí)，必須考慮行為人的主觀要素，故意、過(guò)失等主觀要素也屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，即有責(zé)類(lèi)型的構(gòu)成要件要素，因此構(gòu)成要件不僅是違法性的判斷依據(jù)，也是有責(zé)性的判斷依據(jù)，構(gòu)成要件符合性推定違法性和有責(zé)性。可以看出，三者關(guān)系的構(gòu)建思路，實(shí)際上主要是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的一種合理的定罪思路，即面對(duì)可能構(gòu)成犯罪的行為，結(jié)合刑法條文，將其劃分為幾個(gè)部分，明確先判斷什么，后判斷什么，哪部分是形式判斷，哪部分是實(shí)質(zhì)判斷，哪部分又是哪部分判斷的依據(jù)，從而準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。推定關(guān)系的設(shè)立，正是據(jù)此而定，即根據(jù)對(duì)構(gòu)成要件的不同理解，以及各階層在認(rèn)定犯罪過(guò)程中發(fā)揮的作用等內(nèi)容，需要時(shí)就設(shè)定推定關(guān)系（違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)），不需要時(shí)不設(shè)定推定關(guān)系（行為構(gòu)成要件說(shuō)），部分需要時(shí)就部分設(shè)定推定關(guān)系（違法類(lèi)型說(shuō)）。可見(jiàn)，犯罪論體系推定關(guān)系的設(shè)立，更多地是為了解決法律（刑法條文）的適用中的犯罪性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題，而關(guān)于犯罪事實(shí)的證明和證明責(zé)任的分配問(wèn)題，并不是其考慮的內(nèi)容。

第二，將推定機(jī)能作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)，在不同類(lèi)型的三階層體系中并不具有普適性。

如前所述，不同的學(xué)說(shuō)對(duì)三階層之間關(guān)系的理解是不同的，行為構(gòu)成要件說(shuō)不承認(rèn)三階層之間的推定關(guān)系，違法類(lèi)型說(shuō)僅承認(rèn)對(duì)違法性的推定關(guān)系，只有違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)才承認(rèn)對(duì)違法性和有責(zé)性的推定關(guān)系。這意味著，認(rèn)為犯罪論體系中的推定機(jī)能具有證明責(zé)任分配功能的觀點(diǎn)，只能在違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)這一種學(xué)說(shuō)中成立。因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，正是構(gòu)成要件符合性對(duì)違法性和有責(zé)性的推定，才使辯護(hù)方對(duì)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任。上述三種學(xué)說(shuō)雖然在時(shí)間上有先后之分，但最后產(chǎn)生的學(xué)說(shuō)（違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)）并未完全取代其他學(xué)說(shuō)而處于通說(shuō)的地位。例如，在德國(guó)，起先是行為構(gòu)成要件說(shuō)占主導(dǎo)地位，接著是違法類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位，后來(lái)是違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位；在日本，起先是違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位，后來(lái)是違法類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位，現(xiàn)在又有人贊成行為構(gòu)成要件說(shuō)（目前未占主導(dǎo)地位）。?參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載前注?，周光權(quán)、車(chē)浩編書(shū)，第166頁(yè)?？梢?jiàn)，以犯罪論體系中的推定關(guān)系劃定證明責(zé)任的分配的觀點(diǎn)并不具有普適性，并且，頗耐人尋味的是，在違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位的德國(guó)，并不主張由辯護(hù)方對(duì)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)任何證明上的責(zé)任，相反，在違法類(lèi)型說(shuō)占主導(dǎo)地位的日本，卻有少數(shù)學(xué)者主張應(yīng)由辯護(hù)方對(duì)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分證明責(zé)任。?參見(jiàn)李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，《法學(xué)研究》2016年第2期。這無(wú)疑說(shuō)明，犯罪論體系中的推定關(guān)系與證明責(zé)任分配并沒(méi)有直接聯(lián)系。

進(jìn)一步而言，即使假定三種學(xué)說(shuō)都承認(rèn)犯罪論體系三階層之間具有推定關(guān)系，也存在著難以解決的難題。不同學(xué)說(shuō)對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容的理解是不同的。行為構(gòu)成要件說(shuō)和違法類(lèi)型說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成要件的內(nèi)容不包括故意、過(guò)失等主觀要素，故意、過(guò)失屬于有責(zé)性的內(nèi)容。這意味著，對(duì)有責(zé)性的推定也包括對(duì)故意、過(guò)失的推定，那么，在證明責(zé)任的分配上，辯護(hù)方除了對(duì)責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)故意、過(guò)失承擔(dān)部分的證明責(zé)任。違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)認(rèn)為，故意、過(guò)失既是構(gòu)成要件要素，也是違法要素，還是責(zé)任要素，?參見(jiàn)［日］平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第98頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷書(shū)，第106頁(yè)。但違法性中的主觀要素只是“影響違法性有無(wú)和程度的核心要素，并不影響違法的客觀性”，而作為“責(zé)任要素的故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)可能性等，仍然是以具體人為基準(zhǔn)的‘可能’判斷”。?陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)II》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第46頁(yè)、第48頁(yè)。因此，在違法有責(zé)類(lèi)型中，對(duì)于故意、過(guò)失等主觀要素的判斷仍然是在有責(zé)性中完成的，那么，對(duì)于有責(zé)性的推定，也就應(yīng)當(dāng)包括對(duì)故意、過(guò)失的推定，按照上面的邏輯進(jìn)行推論，辯護(hù)方也應(yīng)當(dāng)對(duì)故意、過(guò)失等主觀要素承擔(dān)部分的證明責(zé)任。這樣的結(jié)論顯然違反了無(wú)罪推定原則，無(wú)論是在英美法系國(guó)家，還是在大陸法系國(guó)家，都是不具有正當(dāng)性的。奇怪的是，上述論者均只承認(rèn)由于存在對(duì)有責(zé)性的推定，辯護(hù)方應(yīng)對(duì)責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任，卻未提及辯護(hù)方也應(yīng)對(duì)故意、過(guò)失等主觀要素承擔(dān)部分的證明責(zé)任。這或許也能從側(cè)面說(shuō)明，認(rèn)為三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配功能的觀點(diǎn)，考慮得并不周全，在不同類(lèi)型的犯罪論體系中并不具有普適性。另外，根據(jù)部分學(xué)者的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件符合性對(duì)違法性和有責(zé)性的推定，顯然不是法律推定，如果認(rèn)為是事實(shí)推定，又犯了“具體事實(shí)泛化”的錯(cuò)誤，因?yàn)樾淌峦贫ㄖ荒苓\(yùn)用于個(gè)案中，最多不能超越類(lèi)案。?由于已有學(xué)者對(duì)三階層之間推定的性質(zhì)問(wèn)題進(jìn)行了非常詳細(xì)的論述，此處筆者不再作重復(fù)闡述。參見(jiàn)劉廣三、莊乾龍：《對(duì)犯罪構(gòu)成刑事推定功能的質(zhì)疑——兼論利用影響力受賄罪之證明責(zé)任分配》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第7期。如果三階層之間的推定關(guān)系，既不是法律推定，也不是事實(shí)推定，當(dāng)然也就不能產(chǎn)生刑事推定的效果即刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移，那么認(rèn)為三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配的觀點(diǎn)也就沒(méi)有任何依據(jù)。

實(shí)際上，三階層犯罪構(gòu)成體系推定關(guān)系的建立，遠(yuǎn)比人們想象中的復(fù)雜，其表面上雖表現(xiàn)為對(duì)三階層之間關(guān)系的不同理解，背后還蘊(yùn)含著關(guān)于行為本質(zhì)、違法性本質(zhì)甚至是舊派與新派的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論，但這都是在以保障罪刑法定原則為目標(biāo)的前提下，為建立合理的刑罰處罰范圍、刑法解釋方法和定罪思路而做的努力，找不到任何出于證明責(zé)任分配功能考慮的端倪。因此，認(rèn)為犯罪論體系的證明責(zé)任分配功能來(lái)源于犯罪論體系推定關(guān)系的型塑之時(shí)，或者來(lái)源于訴訟實(shí)踐的實(shí)際需求的觀點(diǎn)，都沒(méi)有合理依據(jù)。

（二）從機(jī)能上看三階層體系不具有證明責(zé)任分配的功能

部分學(xué)者通過(guò)對(duì)三階層犯罪論體系與英美法系國(guó)家犯罪論體系的比較研究認(rèn)為，英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家在犯罪構(gòu)成理論上雖然存在著形式意義上的差別，但實(shí)質(zhì)上卻有驚人的相似，都在證明責(zé)任上有著相似的分配原則，即構(gòu)成要件符合性與犯罪本體要件相當(dāng)，違法性和有責(zé)性與責(zé)任充足要件（合法辯護(hù)事由）相當(dāng)。?參見(jiàn)賴早興：《證據(jù)法視野中的犯罪構(gòu)成研究》，湘潭大學(xué)出版社2010年版，第55頁(yè)。前注②中杜宇、聶昭偉、羅翔等文持相同觀點(diǎn)。然而，經(jīng)過(guò)筆者考察發(fā)現(xiàn)，這種觀點(diǎn)有以偏概全之嫌，兩種犯罪論體系不僅是形式上的不同，在整體機(jī)能上也存在著巨大差異，這使得大陸法系國(guó)家犯罪論體系不可能像英美法系國(guó)家犯罪論體系一樣具有證明責(zé)任分配的功能。具體來(lái)說(shuō)，主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面。

第一，在兩大法系中，保障罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的不同路徑?jīng)Q定了三階層犯罪論體系沒(méi)有設(shè)立證明責(zé)任分配功能的靈活空間。

首先，在英美法系中，罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)主要依賴于憲法的規(guī)定、當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式以及遵循先例的審判原則，這減輕了犯罪論體系所承載的罪刑法定原則的機(jī)能。其一，在美國(guó)，罪刑法定原則的基本內(nèi)容規(guī)定于憲法，?美國(guó)憲法中的罪刑定原則的內(nèi)容包括：（1）禁止溯及既往的法律；（2）禁止殘酷和非常的刑罰；（3）禁止奴隸制和強(qiáng)迫勞役；（4）刑事法律不得含糊其辭；（5）法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。參見(jiàn)［美］約書(shū)亞·德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》（第四版），王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第30-33頁(yè)。這使得憲法能夠有效限制刑事立法和司法活動(dòng)。例如，在刑法條款的解釋上，不論是聯(lián)邦法院還是各州法院，在對(duì)刑事制定法進(jìn)行解釋時(shí)，必須遵守憲法。在刑事審判活動(dòng)中，很多刑事判決也是圍繞著是否違憲進(jìn)行的。如在Lambert.California案中，被告因在洛杉磯居住超過(guò)七年沒(méi)有登記而被控有罪。被告以不知曉這一法規(guī)為由上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，這一判決違反了美國(guó)憲法第14修正案的有關(guān)內(nèi)容，即任何人都有權(quán)預(yù)先知道某一行為是否違法，而被告人并不知曉這一事項(xiàng)，因而推翻了一審和二審的有罪判決。?其二，罪刑法定原則的基本機(jī)能之一是防止法官的任意裁斷，而當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式更有利于這一功能的實(shí)現(xiàn)。在美國(guó)刑事訴訟中，法官處于中立地位，由控、辯雙方推動(dòng)刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行，法律給予了辯護(hù)方強(qiáng)大的辯護(hù)權(quán)，并且足以影響法官的裁判，陪審團(tuán)也在事實(shí)問(wèn)題的裁判上發(fā)揮著實(shí)質(zhì)作用，這都在一定程度上控制了法官的定罪過(guò)程，防止了其任意裁判。正是它們有一套不同于大陸法系的控制法官定罪的辦法——對(duì)抗式訴訟模式，以此來(lái)限制法官的權(quán)利，才有效地保證了罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。?參見(jiàn)吳紀(jì)奎：《犯罪論體系與刑事訴訟模式》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第3期。其三，遵循先例的普通法原則要求法官在對(duì)案件進(jìn)行審理時(shí)，要以本院之前的類(lèi)似判決、具有審級(jí)隸屬關(guān)系的高層級(jí)法院之前的類(lèi)似判決作為審判的重要參考依據(jù)。它保證了司法作為系統(tǒng)的一致性和法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的制度可能。?參見(jiàn)林喜芬：《美國(guó)法院遵循先例的運(yùn)行機(jī)制及啟示》，《比較法研究》2015年第2期。這也在一定程度上制約了法官的裁判權(quán)力，使其不能任意裁判?？傊⒚婪ㄏ祰?guó)家為了保障罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，設(shè)置了刑法之外的多重保障機(jī)制，這使得其在構(gòu)建其犯罪論體系時(shí)，不必過(guò)多考慮罪刑法定原則的機(jī)能。

其次，相對(duì)于英美法系國(guó)家，大陸法系國(guó)家沒(méi)有設(shè)置罪刑法定原則的多重保障機(jī)制，主要依賴于刑法完成。其一，大陸法系國(guó)家一般將罪刑法定原則規(guī)定于刑法，那么，依據(jù)刑法而構(gòu)建的犯罪論體系，自然要充分考慮罪刑法定原則的內(nèi)容，以有效限制刑事司法活動(dòng)。其二，相對(duì)于當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式，大陸法系國(guó)家一般采用職權(quán)主義的刑事訴訟模式，它不利于控制法官的任意裁判。因?yàn)樵诼殭?quán)主義刑事訴訟模式下，辯護(hù)方處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位，無(wú)力與強(qiáng)大的國(guó)家追訴權(quán)進(jìn)行平等對(duì)抗，法官也擁有較大的權(quán)力，辯護(hù)方制約法官裁判的作用并不明顯。其三，大陸法系國(guó)家一般不采用“遵循先例”的原則，那么，在不受該原則的束縛的情況下，法官任意裁判的可能性進(jìn)一步加大?？梢?jiàn)，大陸法系國(guó)家缺乏刑法之外的罪刑法定原則的多重保障機(jī)制，這決定了其罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)主要依賴于刑法完成，因此，其犯罪論體系的構(gòu)建也就必然注重罪刑法定原則的內(nèi)容，甚至將其視為犯罪論體系構(gòu)建的根本目的，?即“層層遞進(jìn)的階層式的犯罪論體系是控制裁判官的思考過(guò)程進(jìn)而將刑法的適用限定于適當(dāng)正確的范圍之內(nèi)的最為有效的方法”。?西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第45頁(yè)。正如有學(xué)者所言，階層式犯罪論體系可以在以下三個(gè)方面防止法官的任意裁判。一是在出現(xiàn)了嚴(yán)重的危害社會(huì)的事件后，輿論就會(huì)涌現(xiàn)強(qiáng)烈的處罰情感，為此，盡管刑法沒(méi)有明文規(guī)定處罰此類(lèi)行為，但存在法官（為滿足市民的處罰情感而）通過(guò)類(lèi)推解釋加以處罰的危險(xiǎn)。判斷是否具有構(gòu)成要件符合性可以防止此類(lèi)事件的發(fā)生。二是在行為性質(zhì)惡劣、嚴(yán)重違反社會(huì)倫理道德的情況下，便存在法官未經(jīng)充分考慮其行為的法益侵害性大小，而處罰其行為的可能。判斷是否具有違法性可以防止此類(lèi)事件的發(fā)生。三是一旦發(fā)生損害程度巨大的事件，便存在法官未經(jīng)充分考慮其行為的可譴責(zé)性而予以處罰的危險(xiǎn)。判斷是否具有有責(zé)性可以防止此類(lèi)事件發(fā)生。?參見(jiàn)前注?，大谷實(shí)書(shū)，第85頁(yè)?？梢?jiàn)，三階層犯罪論體系的每個(gè)階層都是出于限制法官的裁判權(quán)、保障罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的目的而設(shè)定的。因此，保障罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)可以說(shuō)是三階層犯罪論體系的最重要的機(jī)能。

綜上所述，英美法系國(guó)家設(shè)置了刑法之外的關(guān)于罪刑法定原則的多重保障機(jī)制，使罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)不再主要依賴于其犯罪論體系，而犯罪論體系承載的功能的減少，從理論上講也會(huì)降低其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而具有更大的靈活性，為其在構(gòu)建犯罪論體系時(shí)更多地考慮證明責(zé)任分配的功能提供了空間，這也是英美法系國(guó)家能夠建立控辯平衡式的、明晰雙方證明責(zé)任的、具有較強(qiáng)訴訟功能的犯罪論體系的重要原因之一。相對(duì)而言，在大陸法系國(guó)家中，罪刑法定原則主要依賴于刑法來(lái)完成，那么，作為其基本理論的犯罪論體系，在其結(jié)構(gòu)和構(gòu)成要件的設(shè)定中首要考慮的自然是罪刑法定主義，因此，犯罪論體系的三個(gè)階層也是出于保障罪刑法定原則的目標(biāo)而嚴(yán)格設(shè)定的，同樣，承載功能的增加，也會(huì)極大增加其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而喪失靈活性，使其很難再兼顧程序法上的證明責(zé)任分配功能。

第二，在兩大法系中，刑法條文的不同解釋方法，決定了三階層犯罪論體系很難再有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的余地。

在英美法系國(guó)家，判例法制度承載了更多的解釋刑法條文的功能，不需要犯罪論體系承載過(guò)多的刑法條文解釋機(jī)能。美國(guó)是傳統(tǒng)的判例法體系的國(guó)家，雖然其近些年來(lái)發(fā)起了法典化運(yùn)動(dòng)，絕大多數(shù)州制定了刑事法典，但判例法仍是美國(guó)的重要法律淵源，即“制定法不過(guò)是對(duì)判例法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因而對(duì)于一些普通法上原有的犯罪，制定法往往只規(guī)定罪名，這些犯罪的構(gòu)成要件和具體內(nèi)容只能由法院根據(jù)以往的判例來(lái)確定和解釋”。?同前注?，王瑞君文。可見(jiàn)，判例法起著解釋刑法條文的重要作用，離開(kāi)了判例法，刑法條文將無(wú)法適用。判例法的刑法解釋方式?jīng)Q定了其對(duì)刑法條文的適用主要采用類(lèi)比推理的推理方式，即首先要提煉出個(gè)案之間的相似之處，然后總結(jié)出先例中蘊(yùn)含的相關(guān)法則，最后再將此相關(guān)法則運(yùn)用于當(dāng)下的個(gè)案之中。?參見(jiàn)［美］艾德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁(yè)。類(lèi)比推理的特點(diǎn)是靈活性較強(qiáng)，僅關(guān)注少數(shù)個(gè)案與個(gè)案之間的聯(lián)系即可達(dá)到解釋刑法條文的目的，并且不需要有一個(gè)全面、復(fù)雜的能夠精確概括犯罪成立條件的體系作為其推理的大前提，這就降低了美國(guó)犯罪論體系所承載的對(duì)刑法條文的解釋機(jī)能，增加了其承擔(dān)證明責(zé)任分配功能的可能。

與此相對(duì)，大陸法系國(guó)家刑法條文的解釋和適用，則主要依賴其犯罪論體系來(lái)完成。大陸法系國(guó)家刑法條文的解釋和適用，主要依賴立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋。這三種解釋方法仍然是以較為抽象和概括的語(yǔ)言對(duì)表述不清或者存在歧義的條文作的進(jìn)一步說(shuō)明和闡述，與普通法的判例制度相比，它具有如下兩個(gè)特點(diǎn)。其一，沒(méi)有遵循先例原則的束縛，要保證其對(duì)法條的解釋沒(méi)有突破罪刑法定原則的限制，就需要建立一個(gè)能夠高度概括犯罪成立條件的體系，明確罪與非罪的界限，以保證其解釋的基本方向正確。其二，沒(méi)有先前案例的指導(dǎo)，僅僅面對(duì)抽象概括的法律條文，同樣需要建立一個(gè)高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系，并將其作為對(duì)法條進(jìn)行分析的工具，以增強(qiáng)法條解釋的說(shuō)理性、邏輯性和效率。因此，從本質(zhì)上講，“犯罪論體系是以刑法法條關(guān)于犯罪的規(guī)定為對(duì)象的解釋體系”，同時(shí)也是“以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)論證國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)正當(dāng)理由的論證體系”。?王充：《犯罪論體系本質(zhì)論綱——以大陸法系犯罪論體系為視角》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第84頁(yè)。這種解釋方式?jīng)Q定了大陸法系國(guó)家對(duì)刑法條文的適用主要采用了演繹推理的推理方式。具體而言，作為大前提的原材料是相關(guān)立法，作為小前提的原材料是具體案件事實(shí)，而作為結(jié)論的是具體案件事實(shí)與相關(guān)立法之間的關(guān)系。?參見(jiàn)周赟：《演繹推理與司法結(jié)論的不確定性》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第6期。演繹推理需要一個(gè)正確的大前提，如果大前提不正確，結(jié)論也必然不正確。這就需要建立一個(gè)能夠高度概括犯罪成立條件的，精確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的犯罪論體系，以作為整個(gè)演繹推理的大前提，只有這樣才能保證法條適用的正確性。這決定了大陸法系國(guó)家刑法條文的解釋和適用主要依賴于犯罪論體系。

總之，在英美法系國(guó)家中，由于主要依靠判例制度來(lái)解釋和適用刑法條文，而判例制度又主要采用類(lèi)比推理的方式，這就使其淡化了大前提的作用，因此它們不需要再建立一個(gè)全面、復(fù)雜的犯罪論體系以解釋和適用刑法條文，這必然減輕其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，為其建立偏重程序功能的犯罪論體系留下了廣闊的空間。在大陸法系國(guó)家中，由于沒(méi)有判例制度的存在，主要采用演繹推理的方法解釋刑法條文，這就需要建立一個(gè)能夠高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系，以作為整個(gè)演繹推理的大前提，只有這樣才能保證法條適用的正確性。因此，大陸法系國(guó)家的犯罪論體系承載了刑法條文解釋的重要機(jī)能，而承載功能的增加，必然極大地提高其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而喪失靈活性，這無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步壓縮三階層犯罪論體系兼顧程序法上的證明責(zé)任分配功能的空間。

第三，在兩大法系中，刑法實(shí)體法和程序法特點(diǎn)的不同，決定了三階層犯罪論體系不能兼顧證明責(zé)任分配的功能。

首先，美國(guó)刑事訴訟模式的特點(diǎn)和刑法典中對(duì)證明責(zé)任內(nèi)容的詳細(xì)規(guī)定，決定了其犯罪論體系必然包含證明責(zé)任分配功能的相關(guān)內(nèi)容。

美國(guó)之所以建立雙層控辯平衡式的犯罪構(gòu)成體系，與該國(guó)的刑事實(shí)體法和程序法的特點(diǎn)也密切相關(guān)。英美法系國(guó)家采用的是當(dāng)事人主義的訴訟模式，其特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法官的中立，重視控辯雙方力量的均衡。在刑事訴訟法上，它以正當(dāng)程序條款嚴(yán)格限制控方的權(quán)力，還通過(guò)各項(xiàng)措施武裝被告的辯護(hù)權(quán)，以使被告方能有充足的力量來(lái)限制國(guó)家的追訴權(quán)和法官的審判權(quán)。作為對(duì)程序法的呼應(yīng)，美國(guó)刑法典和刑法理論，也對(duì)被告方實(shí)體辯護(hù)的權(quán)利傾注了大量的心血。如《美國(guó)模范刑法典》在第1.12條規(guī)定了“排除合理懷疑的證明、積極抗辯、犯罪要件以外的事實(shí)的證明責(zé)任、推定”等有關(guān)證明的一般原則后，又專(zhuān)門(mén)在第2節(jié)“責(zé)任的一般原則”、第3節(jié)“正當(dāng)事由的一般原則”、第4節(jié)“責(zé)任能力”共三小節(jié)34個(gè)條文中對(duì)辯護(hù)事由進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。?參見(jiàn)王祎、王勇、劉仁文、劉君、李岺巖、高長(zhǎng)見(jiàn)譯：《美國(guó)刑法典及其評(píng)注》，法律出版社2005年版，第21-76頁(yè)。美國(guó)的刑法理論對(duì)于刑事辯護(hù)研究的精致程度絕不亞于大陸法系學(xué)者對(duì)階層式犯罪論體系的研究。?參見(jiàn)前注?，吳紀(jì)奎文。甚至可以說(shuō)，“在英美法系國(guó)家，學(xué)界一般都是在實(shí)體法中討論證明責(zé)任”的。?同前注②，羅翔文。美國(guó)刑法典和刑法理論之所以重視證明規(guī)則和刑事辯護(hù)事由，就是為了呼應(yīng)當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式，因?yàn)榧热灰揽勘桓嫒藖?lái)限制國(guó)家的追訴權(quán)和法官的審判權(quán)，那么自然要賦予被告人充分的辯護(hù)事由，以形成對(duì)國(guó)家追訴權(quán)和法官審判權(quán)的制約，從而保證罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，由于美國(guó)的實(shí)體法本身就規(guī)定了刑事證明的相關(guān)原則，并以豐富的條文規(guī)定了辯護(hù)的內(nèi)容，因此，刑事證明的基本原則和實(shí)體辯護(hù)的內(nèi)容也是刑事實(shí)體法的重要組成部分。那么，以刑法為基礎(chǔ)而構(gòu)建的犯罪論體系，自然要充分體現(xiàn)證明責(zé)任分配和辯護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，以呼應(yīng)當(dāng)事人主義刑事訴訟模式的要求。因此，美國(guó)構(gòu)建雙層辯護(hù)平衡式的犯罪論體系與其實(shí)體法和程序法的特點(diǎn)密切相關(guān)。

其次，大陸法系職權(quán)主義刑事訴訟模式的特點(diǎn)，以及刑法中沒(méi)有關(guān)于證明責(zé)任內(nèi)容的規(guī)定，決定了其犯罪論體系不能包含證明責(zé)任分配的功能。

大陸法系國(guó)家采用職權(quán)主義刑事訴訟模式，其特點(diǎn)是公權(quán)力主體在訴訟程序中居于主導(dǎo)地位，而限制犯罪嫌疑人或者被告人行使訴訟權(quán)利。?參見(jiàn)譚世貴：《論刑事訴訟模式及中國(guó)轉(zhuǎn)型》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。在大陸法系國(guó)家的刑事訴訟法中，被告方進(jìn)行辯護(hù)和收集證據(jù)的權(quán)利非常有限，處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位，他們沒(méi)有充分的權(quán)利與國(guó)家的追訴權(quán)和裁判權(quán)進(jìn)行對(duì)抗，因此，大陸法系國(guó)家并不主要依靠被告方的辯護(hù)權(quán)來(lái)限制國(guó)家的追訴權(quán)和審判權(quán)。那么，作為對(duì)程序法的呼應(yīng)，大陸法系國(guó)家的刑法典和刑法理論都未對(duì)被告方實(shí)體辯護(hù)的內(nèi)容給予太多的關(guān)注。從刑事立法上看，大陸法系國(guó)家的刑法典一般不規(guī)定刑事證明的相關(guān)內(nèi)容，而且，刑法典中的絕大多數(shù)條文都是從正面規(guī)定犯罪的成立條件，雖有少數(shù)條文對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但這與美國(guó)刑法中規(guī)定的數(shù)量龐大的關(guān)于辯護(hù)事由的條文相比，仍然是少之又少。從刑法理論上看，基于刑法規(guī)定的上述特點(diǎn)，其刑法理論也很少專(zhuān)門(mén)針對(duì)刑事證明和辯護(hù)事由的內(nèi)容展開(kāi)研究，但與之相對(duì)的是，其關(guān)于犯罪論體系的研究卻傾注了學(xué)者們的大量心血。究其原因就在于，在職權(quán)主義的刑事訴訟模式下，被告方限制國(guó)家追訴權(quán)和法官裁判權(quán)的能力非常有限，而構(gòu)筑一個(gè)精致的犯罪論體系，清晰地劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限，有利于防止國(guó)家的任意追訴和法官的任意裁判，從而保證罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。可見(jiàn)，由于大陸法系國(guó)家刑法一般不對(duì)刑事證明和合法辯護(hù)事由的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定或規(guī)定較少，那么以此為基礎(chǔ)而構(gòu)建的犯罪論體系，自然也就沒(méi)有必要體現(xiàn)證明責(zé)任分配的相關(guān)內(nèi)容，同時(shí)，為了呼應(yīng)職權(quán)主義刑事訴訟模式的要求，其構(gòu)建一個(gè)精致、復(fù)雜并能高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系也就成為必然。

總之，美國(guó)之所以構(gòu)建雙層控辯平衡式的犯罪論體系，有其特定的法律傳統(tǒng)和背景，即由于其刑法典規(guī)定了大量證明責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容，同時(shí)其采用了當(dāng)事人主義刑事訴訟模式，那么，美國(guó)建立偏重于其程序功能的、能夠精確劃分控辯雙方的證明責(zé)任的犯罪構(gòu)成體系也就成為了必然。相對(duì)而言，大陸法系國(guó)家刑法典基本不對(duì)證明責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定，同時(shí)其采用職權(quán)主義刑事訴訟模式，那么，大陸法系國(guó)家建立偏重其實(shí)體功能的、能夠精確概括犯罪的成立條件和規(guī)格的犯罪構(gòu)成體系也就成為了必然。

綜上所述，從整體機(jī)能上看，英美法系國(guó)家的犯罪論體系與大陸法系國(guó)家的犯罪論體系存在巨大差異，前者的犯罪論體系主要偏重于從程序上明確控辯雙方證明責(zé)任，后者的犯罪論體系主要偏重于從實(shí)體上精確解析犯罪的成立條件和規(guī)格，與之對(duì)應(yīng)的合法辯護(hù)事由和違法性、有責(zé)性的設(shè)定，均服務(wù)于各自犯罪論體系的整體功能。因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家的犯罪論體系存在證明責(zé)任的分配功能，而違法性、有責(zé)性與合法辯護(hù)事由具有一定程度的相似之處，就判定大陸法系國(guó)家的犯罪論體系的推定機(jī)能也具有證明責(zé)任的分配功能。

三、犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系的結(jié)論性判定

行文至此，筆者基本確定了從推定機(jī)能的產(chǎn)生脈絡(luò)上看，三階層犯罪論體系推定機(jī)能的設(shè)定并不是出于證明責(zé)任分配功能的考慮；從整體機(jī)能上看，三階層犯罪論體系與英美法系國(guó)家的犯罪論體系也存在著巨大的不同，使其很難像英美法系國(guó)家的犯罪論體系一樣具有證明責(zé)任分配的功能。那么，以此為基礎(chǔ)，筆者對(duì)犯罪論體系與證明責(zé)任的關(guān)系做出如下結(jié)論性判定：依靠犯罪論體系的結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)進(jìn)行證明責(zé)任的分配既無(wú)必要性也無(wú)合理性，但是，犯罪論體系對(duì)于證明事實(shí)范圍的確定具有宏觀上的指導(dǎo)作用，同時(shí)，不同性質(zhì)的構(gòu)成要件會(huì)影響證明責(zé)任中證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，甚至在特殊情況下會(huì)影響證明責(zé)任的分配。

（一）依據(jù)犯罪論體系的推定機(jī)能確定證明責(zé)任的分配不具有必要性

由于大陸法系國(guó)家的刑法典一般不規(guī)定證明責(zé)任分配的相關(guān)內(nèi)容，其犯罪論體系的構(gòu)建也一般不會(huì)考慮證明責(zé)任分配的功能。因此，大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成理論主要是作為一種刑法解釋理論而存在的，其目的在于在保障罪刑法定主義的前提下，明確犯罪的成立條件和法律后果，同時(shí)，關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定也是為服務(wù)于這一功能而設(shè)定的，并不是出于證明責(zé)任分配功能的考慮。那么，在犯罪論體系沒(méi)有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的情況下，就依靠犯罪論體系來(lái)分配證明責(zé)任，實(shí)在缺乏理論依據(jù)。相對(duì)而言，證明責(zé)任的分配主要體現(xiàn)了訴訟主體之間在案件事實(shí)證明上的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，大陸法系國(guó)家的刑事訴訟法也主要從程序?qū)用婷鞔_各犯罪主體的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，因此，從刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系上看，它是一個(gè)典型的應(yīng)由刑事訴訟法予以協(xié)調(diào)和解決的問(wèn)題。進(jìn)一步而言，在大陸法系國(guó)家，依靠刑事訴訟法的規(guī)定劃定證明責(zé)任的分配，并不會(huì)在理論上產(chǎn)生任何問(wèn)題。也就是說(shuō)，可以由刑事訴訟法規(guī)定控訴方承擔(dān)違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的全部證明責(zé)任，被告方不承擔(dān)證明責(zé)任或者承擔(dān)較少的證明責(zé)任，或者作出完全相反的規(guī)定，在對(duì)其合理性進(jìn)行判斷時(shí)，我們可以說(shuō)它違反了刑事訴訟法中的無(wú)罪推定原則，也可以說(shuō)它破壞了控辯雙方之間權(quán)利制衡，但我們不能說(shuō)因?yàn)樗`反了三階層犯罪論體系的推定機(jī)能而否認(rèn)其合理性。因?yàn)榇箨懛ㄏ祰?guó)家犯罪論體系與英美法系國(guó)家的犯罪論體系存在著巨大的差異，三階層的犯罪論體系主要是作為一種刑法規(guī)范的解釋理論而存在的，并沒(méi)有涉及訴訟主體之間的在待證事實(shí)上的權(quán)利、義務(wù)分配關(guān)系。如果在犯罪論體系的推定機(jī)能沒(méi)有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的情況下，強(qiáng)行將其作為證明責(zé)任分配的依據(jù)，則在徒增其理論復(fù)雜性的同時(shí)，還可能會(huì)干擾刑事訴訟法確立正確的證明責(zé)任分配制度。

正因?yàn)樽C明責(zé)任的分配從其屬性看是一個(gè)典型的應(yīng)由訴訟法予以協(xié)調(diào)和解決的問(wèn)題，大陸法系國(guó)家基本上都是將其納入刑事訴訟法的研究范疇，并由刑事訴訟法加以規(guī)定。筆者經(jīng)過(guò)考察發(fā)現(xiàn)，采用三階層犯罪論體系的主要國(guó)家并沒(méi)有依靠其犯罪論體系的推定機(jī)能來(lái)分配證明責(zé)任。例如，在日本，小野清一郎最先提出了要依靠犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定來(lái)分配證明責(zé)任的觀點(diǎn)，即檢察官應(yīng)對(duì)構(gòu)成要件符合性負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，被告人負(fù)擔(dān)違法阻卻事由（爭(zhēng)點(diǎn)形成）和責(zé)任阻卻事由（優(yōu)勢(shì)證據(jù)）的證明責(zé)任。?平野龍一博士也對(duì)這一觀點(diǎn)表示支持。?參見(jiàn)［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁(yè)。然而，日本通說(shuō)和審判實(shí)踐都未采用其觀點(diǎn)。日本通說(shuō)認(rèn)為，因?yàn)檫`法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不存在也屬于犯罪的成立條件，如果要求被告人一方對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，違反日本憲法第31條的正當(dāng)程序和“罪疑唯輕”原則。?參見(jiàn)孫長(zhǎng)永、黃維智、賴早興：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國(guó)法制出版社2009年版，第120頁(yè)。日本的判例也未采納其觀點(diǎn)，即包括公訴犯罪事實(shí)、關(guān)于處罰條件的事實(shí)以及不存在排除犯罪性事由，都由檢察官承擔(dān)證明責(zé)任。?參見(jiàn)［日］阿部純二編：《學(xué)說(shuō)判例刑事訴訟法》，青林書(shū)院新社1981年版，第226頁(yè)。轉(zhuǎn)引自上注，孫長(zhǎng)興、黃維智、賴早興書(shū)，第118頁(yè)。在德國(guó)，依照“存疑時(shí)有利于被告人”原則，被告人在正當(dāng)防衛(wèi)等事項(xiàng)上同樣享受疑罪從無(wú)的待遇。因此，可以較為肯定地得出如下結(jié)論：被告人如今在德國(guó)并不承擔(dān)所謂“積極抗辯事由”的說(shuō)服責(zé)任。?See Hans-Heinrich Jescheck，Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law，56 Virginia L.Rev.239-253（1970）.

綜上所述，證明責(zé)任的分配主要體現(xiàn)了控辯雙方在案件事實(shí)證明上的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，屬于刑事訴訟法的內(nèi)容，應(yīng)主要依靠刑事訴訟法來(lái)劃定控辯雙方的證明責(zé)任范圍，因此，沒(méi)有必要依據(jù)犯罪論體系的推定機(jī)能來(lái)確定證明責(zé)任的分配。

（二）依據(jù)犯罪論體系的推定機(jī)能確定證明責(zé)任的分配不具有合理性

依靠三階層的犯罪論體系的推定機(jī)能來(lái)確定證明責(zé)任分配所得出的基本結(jié)論為：減輕控訴方的證明責(zé)任，加重被告方的證明責(zé)任，即由被告方承擔(dān)違法阻卻事由爭(zhēng)點(diǎn)形成的證明責(zé)任，以及責(zé)任阻卻事由的優(yōu)勢(shì)證據(jù)責(zé)任。?這些主要觀點(diǎn)根據(jù)前注②中杜宇、羅翔、聶紹偉、賴早興、李靜、孫遠(yuǎn)等人的論文總結(jié)得出。然而，這樣的結(jié)論既不符合證明責(zé)任分配原則的世界發(fā)展趨勢(shì)，也不符合我國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際情況，因此不具有合理性。

首先，無(wú)罪推定原則是絕大多數(shù)國(guó)家刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則。該原則的基本內(nèi)容可簡(jiǎn)單概括為“公訴方承擔(dān)證明責(zé)任”“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”和“疑罪從無(wú)”三大法則。?參見(jiàn)前注①，陳瑞華書(shū)，第44頁(yè)。其實(shí)，這三大法則已基本精確劃定了控辯雙方的證明責(zé)任范圍?！肮V方承擔(dān)證明責(zé)任”表明，除刑法條文有特殊規(guī)定外（如關(guān)于刑事推定的特殊規(guī)定），表明犯罪成立條件的犯罪構(gòu)成事實(shí)都應(yīng)由控訴方承擔(dān)；“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”表明，被告人提出證據(jù)證明自己無(wú)罪，進(jìn)行積極抗辯是其權(quán)利，而非義務(wù)或者責(zé)任；“疑罪從無(wú)”表明，存疑時(shí)利于被告，即當(dāng)被告人提出的抗辯事由能夠形成疑點(diǎn)時(shí)，而控方又不能排除合理疑點(diǎn)的情況下應(yīng)宣告被告人無(wú)罪。雖然違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由屬于否定犯罪成立條件的事由，但是一旦具有了存在的可能性，就必然會(huì)對(duì)犯罪是否成立形成疑點(diǎn)，而根據(jù)“疑罪從無(wú)”原則即可推翻犯罪的成立。因此，大陸法系國(guó)家一般將其視為犯罪成立條件的事由加以對(duì)待，由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。例如，在德國(guó)，被告人提出諸如正當(dāng)防衛(wèi)等辯護(hù)事由，并不被視為一種積極的主張，而是對(duì)控方所指控犯罪事實(shí)的否定，包括違法性、有責(zé)性在內(nèi)的所有犯罪構(gòu)成要件事實(shí)均應(yīng)由國(guó)家予以證明。See George.P.Fletcher，Two kinds of legal Rules:A Comparative study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal case，77 Yale Law Journal880（1968）.日本通說(shuō)也認(rèn)為，檢察官對(duì)不存在違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由也應(yīng)承擔(dān)客觀證明責(zé)任。參見(jiàn)［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，法律出版社2000年版，第227頁(yè)。甚至在美國(guó)，要求被告方承擔(dān)積極抗辯事由證明責(zé)任的觀點(diǎn)，因違反了無(wú)罪推定原則而呈一種衰敗之勢(shì)，關(guān)于美國(guó)要求被告方承擔(dān)積極抗辯事由證明責(zé)任呈一種衰敗之勢(shì)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)前注?，李昌盛文。即“除俄亥俄州和南卡羅來(lái)納州這兩個(gè)州以外，其他各州都已經(jīng)廢除了普通法的規(guī)則，并要求控方證明被告人適當(dāng)提出的正當(dāng)防衛(wèi)的不存在”。Martin v.Ohio，480 U.S.228，236（1987）.可見(jiàn)，根據(jù)三階層的犯罪論體系的推定機(jī)能確定的證明責(zé)任分配原則，并不符合當(dāng)前世界的發(fā)展趨勢(shì)。

其次，我國(guó)采用職權(quán)主義的刑事訴訟模式，雖然2012年修改的我國(guó)《刑事訴訟法》加強(qiáng)了被告方的辯護(hù)權(quán)，確立了以審判為中心的訴訟制度，但是并未從根本上改變我國(guó)辯護(hù)方處于絕對(duì)弱勢(shì)地位的現(xiàn)實(shí)狀況，其調(diào)查取證和收集證據(jù)的能力仍十分有限。在這種情況下，仍然將違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任采用交由被告方承擔(dān)，無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步削弱被告方的辯護(hù)能力，加重控辯雙方平等對(duì)抗的失衡。如在于歡案中，一審法院之所以沒(méi)有認(rèn)定于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，除了法院對(duì)該案中正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)重視不夠外，其中一個(gè)重要原因就在于我國(guó)立法和司法均未明確正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，這導(dǎo)致“檢方在指控中未予指明，聊城中院的法官僅用寥寥數(shù)語(yǔ)就于歡的辯護(hù)律師所提出的‘正當(dāng)防衛(wèi)’作出回應(yīng)”。于是，正當(dāng)防衛(wèi)事由的證明責(zé)任完全依靠辯護(hù)方承擔(dān)，而辯護(hù)方在刑事案件中調(diào)查取證和收集證據(jù)的能力又十分有限，最終導(dǎo)致這一辯護(hù)事由沒(méi)有被法院重視。實(shí)際上，于歡案所反映出來(lái)的不僅是個(gè)案的情況，以“正當(dāng)事由”進(jìn)行辯護(hù)難以成功在我國(guó)是一個(gè)頗為普遍的現(xiàn)象。對(duì)此，筆者雖然沒(méi)作過(guò)統(tǒng)計(jì)分析，但在調(diào)研中詢問(wèn)過(guò)許多律師和法官，他們均表示除了極少數(shù)案件外，在大部分案件中認(rèn)定行為人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)是非常困難的。在這種情況下，仍然將違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)，顯然不合時(shí)宜，并且，要求被告方承擔(dān)關(guān)于精神病、未成年等責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任，也不符合我國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際情況，因?yàn)殛P(guān)于精神病、刑事責(zé)任年齡的鑒定都是由司法機(jī)關(guān)委托專(zhuān)門(mén)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，根本就不允許被告方自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，也不承認(rèn)其得出的鑒定結(jié)論。綜上可見(jiàn)，根據(jù)三階層的犯罪論體系的推定機(jī)能確定的證明責(zé)任分配原則，也不符合我國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際情況。

（三）對(duì)犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系的初步界定

以前文的分析為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，在界定犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系時(shí)，先要明確的一個(gè)前提是，證明責(zé)任分配問(wèn)題從根本上講是一個(gè)刑事訴訟法的問(wèn)題，其首要的劃分依據(jù)應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容，如刑事訴訟法中的無(wú)罪推定原則、控辯雙方的力量平衡等都是證明責(zé)任分配的最主要也是最重要的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，筆者對(duì)犯罪論體系與證明責(zé)任之間的關(guān)系試作如下界定。

首先，在宏觀上，犯罪論體系及其構(gòu)成要件劃定證明責(zé)任所指向的實(shí)體法事實(shí)范圍。刑事訴訟活動(dòng)一開(kāi)始就是以構(gòu)成要件為指導(dǎo)形象展開(kāi)的。具體到刑事證明活動(dòng)，它是以查明案件事實(shí)為中心展開(kāi)的，為了避免陷入漫無(wú)邊際的調(diào)查中而造成訴訟資源的浪費(fèi)，刑事證明活動(dòng)必須始終圍繞著具有法律意義的案件事實(shí)展開(kāi)。要確定具有法律意義的案件事實(shí)范圍，就必須依靠犯罪論體系及其構(gòu)成要件。具體而言，刑法條文是對(duì)現(xiàn)實(shí)中具體犯罪的高度概括和總結(jié)，因此，每一個(gè)刑法條文都不是憑空建立的，都與現(xiàn)實(shí)中的某一犯罪類(lèi)型及其指向的事實(shí)相對(duì)應(yīng)，以刑法條文為基礎(chǔ)建立的犯罪論體系同樣如此。因此，犯罪論體系及其每一個(gè)構(gòu)成要件都是與現(xiàn)實(shí)中的某一犯罪類(lèi)型及這一犯罪類(lèi)型下的具體事實(shí)相對(duì)應(yīng)的，正是依靠這一對(duì)應(yīng)關(guān)系，犯罪論體系及其構(gòu)成要件劃定了證明責(zé)任所指向的實(shí)體法事實(shí)范圍。以“盜竊罪”為例，我們只需要對(duì)盜竊罪所保護(hù)的法益、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面所分別對(duì)應(yīng)的事實(shí)進(jìn)行證明即可，即盜竊罪保護(hù)法益劃定的事實(shí)范圍為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，犯罪客觀方面劃定的事實(shí)范圍為秘密竊取他人財(cái)物的行為，犯罪主體劃定的事實(shí)范圍是具備刑事責(zé)任能力的自然人，犯罪主觀方面劃定的事實(shí)范圍為行為人以非法占有財(cái)物為目的的故意。其他事實(shí)雖與案件事實(shí)有關(guān)，但如果不具有法律上的意義，如被害人被盜后的心理活動(dòng)，由于與定罪量刑沒(méi)有什么關(guān)系，則無(wú)需證明?？梢?jiàn)，犯罪論體系及其構(gòu)成要件具有劃定證明責(zé)任所指向的實(shí)體法事實(shí)范圍的功能。

其次，在微觀上，不同性質(zhì)的構(gòu)成要件會(huì)影響證明責(zé)任中證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，甚至在特殊情況下會(huì)影響證明責(zé)任的分配。例如，客觀的構(gòu)成要件事實(shí)存在于外部世界，事件的發(fā)生過(guò)程會(huì)引起外部世界的變化，留下多種痕跡，從而被物證、書(shū)證、證人證言、勘驗(yàn)檢查、偵查實(shí)驗(yàn)等多種方法予以直接證明，因此應(yīng)采用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。主觀的構(gòu)成要件事實(shí)卻只存在于人的內(nèi)心世界，如果沒(méi)有犯罪嫌疑人的供述和辯解，是無(wú)法通過(guò)直接證據(jù)證明犯罪嫌疑人的主觀故意的，因此，主觀要件的證明只能通過(guò)一些客觀事實(shí)進(jìn)行推知，其證明方法和證明難度顯然與客觀構(gòu)成要件有所不同，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所降低。又如，部分犯罪構(gòu)成要件所指向的實(shí)體法事實(shí)，由于由公訴方進(jìn)行證明存在極大難度，于是刑法條文便作出特殊規(guī)定，即在公訴方承擔(dān)了構(gòu)成要件事實(shí)的證明責(zé)任后，可推定另一構(gòu)成要件事實(shí)的存在，被告方如果進(jìn)行抗辯，就必須承擔(dān)證明另一構(gòu)成要件事實(shí)不存在的責(zé)任，刑法條文中關(guān)于“刑事推定”的特殊條款就是如此。例如，根據(jù)刑法關(guān)于“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”的規(guī)定，控方只需證明行為人是具有刑事責(zé)任能力的國(guó)家工作人員，并且其財(cái)產(chǎn)、支出明顯超出合法收入，差額巨大，即可推定其財(cái)產(chǎn)來(lái)源于非法，從而追究其刑事責(zé)任。在這種情況下，即使“財(cái)產(chǎn)來(lái)源于非法”屬于表明犯罪成立條件的構(gòu)成要件事實(shí)，也只有在被告人證實(shí)了其巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源于合法時(shí)，才否定該罪的成立。因此，在特殊情況下，屬于表明犯罪成立條件的事實(shí)，如果證明難度極高，也可能將該事實(shí)的部分證明責(zé)任分配給被告方，但這只能限于在刑法條文做出特殊規(guī)定的情況下，與三階層犯罪論體系的推定機(jī)能沒(méi)有關(guān)系。