黎四奇

(湖南大學法學院，湖南 長沙 410082)

為了規(guī)范支付機構(gòu)沉淀資金的治理，我國央行先后出臺了一些文件，如2010年的《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》(后簡稱為《支付服務管理辦法》)、2013年的《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》(后簡稱為《存管辦法》)、2017年的《關于實施支付機構(gòu)備付金集中存管有關事項的通知》(銀辦發(fā)[2017]10號文)。雖然這些文件起到了指引作用，但是任何一種法律理念、思想或制度的完美及其實踐性都不是如何說的，而是如何被說的，其科學性與合理性必須接受批判性的監(jiān)督。誠如是，我們有必要著力挖掘出我國支付機構(gòu)客戶沉淀資金治理所存在的問題，并以此為線條，探討可能的改良，從而緩解現(xiàn)實的法律供求失衡矛盾。

一、問題查找：改良的基礎

(一)法律理念的缺失及原因考察

“任何時代的法律，只要其運作，其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當時人們理解的便利，但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)?！盵1]P2盡管人受利益支配，但利益本身及人類的所有事務最終受理念支配。在我國各類法律制度的建設中，為什么我們的法律總是一次又一次地踏進同一條河流而匱乏應有的理念？這是一個與認識自己緊密相關的歷史問題，因為作為民族基因存在的歷史決定了我們從哪里來，又要到哪里去。雖然我中華文明久遠，但是“重實際而輕玄想、崇現(xiàn)實而抑超越的實用理性精神”[2]P3使得我們在邏輯、周密、體系等科學規(guī)律追求上存在先天與后天的缺陷。過去影響，甚至決定現(xiàn)在，這陳陳相因的慣性也必然會悄無聲息地浸染我們對支付機構(gòu)客戶沉淀資金治理制度的設計，如時下的規(guī)范文件多表現(xiàn)為“辦法”、“通知”或“意見”等，且形式與內(nèi)容多比較粗糙與欠縝密，如《支付服務管理辦法》僅50條、《存管辦法》僅44條、[2017]10號文僅7條。在本質(zhì)上，法律的卓越既是對法律實體內(nèi)容翔實、細節(jié)完美與正義的表達與認可，同時也是對其邏輯嚴謹?shù)目隙āＨ粢赃@一標準來考評我國當下支付機構(gòu)客戶沉淀資金的規(guī)范文件，則不難發(fā)現(xiàn)，從文件的冠名、篇章結(jié)構(gòu)、條文設計、前后之間的銜接等方面，其都表現(xiàn)得比較散漫、隨意，不太講究規(guī)律性與科學性。

雖然這種“頭痛醫(yī)頭與腳痛醫(yī)腳”的做法能一解燃眉之急，但是在急功近利之下，它也滋生了以下遷移難決的問題：一是形式上的輕漫折射出的是文件創(chuàng)制者“走一步看一步”的短視心態(tài)，而這對于追求秩序與穩(wěn)定的法律而言，是不可容忍的大忌，因為歸根結(jié)底地看，“我們制定法律，不是為了一時之需，而是為了百年大計?！盵3]P65—66二是導致法律體系的人為割裂。法律是一種體系性的知識。拉德布魯赫曾言：“面對法律，法學家的任務有三：解釋、構(gòu)造、體系?！盵4]P169這一觀點同樣可用于評價我國支付機構(gòu)客戶沉淀資金治理的規(guī)范體系，體系中最高位階的規(guī)范文本為央行發(fā)布的部門規(guī)章，其次是通知類的文件。雖然“名不正言不順”的通知類文件對辦法類規(guī)章起到了拾遺補缺的作用，但是在實際運行中，當“紅頭性”的通知挑戰(zhàn)上位法而凌駕于部門規(guī)章之上時，其必然就在整體上，撕裂了基于同一功能而存在的規(guī)范體系。雖然目的為手段辯護的實用主義思維能對這種僭越提供一種針鋒相對的抗辯，但它更多地體現(xiàn)了強權(quán)勝于公理，是對法律嚴謹性底線的踐踏。法律旨在創(chuàng)建一種正義的秩序，但是這必須以嚴謹?shù)牧挤楸匾獥l件。嚴謹性缺失下，我國支付機構(gòu)沉淀資金的治理規(guī)范是否為良法及其對應的秩序是否為良好的秩序，這有待考證。

在掘進中，有一個問題是應窮根究底的，即在規(guī)范文件的創(chuàng)制中，是什么導致監(jiān)管者慣以通知、意見、辦法等欠嚴謹?shù)奈募硖娲衔晃募?？是源于法律素養(yǎng)的欠缺，還是源于一些非人所能控制的不可抗力？實質(zhì)上，這是一個與監(jiān)管權(quán)力過于集中、強勢、分業(yè)監(jiān)管體制密切關聯(lián)的問題。在我國金融機構(gòu)與類金融機構(gòu)的監(jiān)管中，各監(jiān)管者之所以能頻繁地以通知類的文件作為上位法的解釋或補充，其因就在于監(jiān)管權(quán)缺乏有效、必要的約束與制衡。雖然這一切都是在正當、合理、必須等名義下進行，但是在金融法治中，必須自知的是，“只要行使的是任意權(quán)力，那么無論它同其所依據(jù)的東西有多密切的關系，也不管它是否符合任何人為定義的語詞，它都是與一般法律觀念相違背的。”[5]P34另一方面，雖然分而治的權(quán)力架構(gòu)體現(xiàn)了專業(yè)與分工，但是這種治理機制也存在一個揮之難去的弊端，即隨著監(jiān)管的推進與觀念固化，各監(jiān)管者都會根據(jù)分工形成自己的“勢力范圍”。由于被監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者依附關系的存在，在欠缺有效制約下，監(jiān)管者在規(guī)則制定、體系構(gòu)造、日常監(jiān)管等方面極易肆無忌憚地依自己的喜好行事，而不是依理依規(guī)出牌。

(二)備付金外延過窄

語言統(tǒng)攝的是思想與邊界。若思想離開了語言的表達，那么它只能是一團沒有定型、模糊不清的渾然之物。這一點在法律學中表現(xiàn)得更是貼切，因為法律語言直接厘定了權(quán)利、義務與責任的配置。從這個角度看，作為法律規(guī)范文件核心概念的語言是否精準，能否恰當?shù)胤从呈袌觥⑸鐣脑V求是我們判斷法律文本本身是否得體、精致的重要標桿。在治理中，央行以“備付金”對其文件進行冠名，并一以貫之地采用這一表述方式，同時《存管辦法》第2條將這一術語凝固為“支付機構(gòu)為辦理客戶委托支付業(yè)務而實際收到的預收待付的貨幣資金”。該文件產(chǎn)生的正當性之一在于保護支付機構(gòu)客戶的合法權(quán)益，嚴格規(guī)范客戶資金的存放與使用，確保資金的安然無恙。故而，備付金這一概念是否全面覆蓋了客戶沉淀在支付機構(gòu)的資金就直接關系到文件意圖的實現(xiàn)。

客觀地看，“備付金”是一個比較失敗的、沒有完全顧及現(xiàn)實的概念，因為其“預收待付”的狹隘性并不足以將第三方支付機構(gòu)客戶因交易關系而沉積在其系統(tǒng)內(nèi)的資金全部涵蓋。實際上，預收待付類資金是賣家已付款，但是依據(jù)協(xié)議中的延時結(jié)算條款，支付機構(gòu)還沒有與商家清結(jié)的作為買賣合同標的物對價的那部分資金，它只是客戶沉淀在支付機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)資金的一部分而已。除此之外，積淀在支付機構(gòu)的客戶資金還包括以下兩類：一類是為了防止賣家欺詐及保護買家的合法權(quán)益，電子商城要求賣家交納而在關聯(lián)第三方支付機構(gòu)沉積的保證金；另一類是客戶預先存入支付賬戶或沒有適時轉(zhuǎn)移的資金。

(三)沉淀資金及其孳息的權(quán)屬界定不清

明確財產(chǎn)權(quán)的歸屬對于權(quán)益的保護及效用最大化至關緊要。對此，《支付服務管理辦法》第24條規(guī)定：支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金。支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)的自有財產(chǎn)。其后的《存管辦法》延續(xù)了這一精神，其在總則中規(guī)定，支付機構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機構(gòu)在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶?？蛻魝涓督鹬荒苡糜谵k理客戶委托的支付業(yè)務。任何單位和個人不得擅自挪用、占用、借用客戶備付金，不得擅自以客戶備付金為他人提供擔保。雖然如此，但是從央行所發(fā)布的文件中，我們難以尋覓到確鑿的答案。若對上述關鍵條款的措辭作言下之意的揣測，支付機構(gòu)的客戶似乎對備付金只享有使用權(quán)與處分權(quán)。然而，這只是財產(chǎn)權(quán)的部分內(nèi)容。有恒產(chǎn)者，有恒心。權(quán)屬的不明誘發(fā)失信風險，而這又直接牽涉到市場未來的發(fā)展與行業(yè)的壯大。

法律規(guī)則的失語與不明給學術上的各種研判提供了廣闊的釋義空間，如標的物說、存款說、電子貨幣說、安全說等形形色色的觀點應景而生?！俺恋碣Y金屬于保管合同的標的物，沉淀資金的所有權(quán)屬于用戶，孳息所有權(quán)屬于用戶?！盵6]P6-9“第三方支付機構(gòu)只是暫時代為保管沉淀資金，而并不取得該資金的所有權(quán)?！盵7]P51-57“在第三方支付平臺中資金的所有權(quán)一直掌握在客戶手中，而非第三方支付平臺，兩者的關系是委托關系和保管關系，第三方支付平臺沒有實際處分資金的權(quán)利?！盵8]P47-50“如果將客戶備付金歸屬給支付機構(gòu)并由其支配，顯然不利于資金的安全。因此，從這個角度來說，客戶備付金應當歸屬于客戶?！盵9]P67-69另外，對于“保管說”，人們多以第三方支付行業(yè)大佬支付寶公司的服務協(xié)議作為其觀點的佐證。如《支付寶服務協(xié)議》即聲明其提供的只是貨幣資金的代管、代收與代付的中介服務。

如果我們的目標是要尋找一個正確的、邏輯自恰的答案，那么就必須探查其原因、還原沉淀資金循環(huán)與存在的場景。沉淀資金之所以作為一個監(jiān)管問題而存在，這和支付平臺資金清結(jié)的時滯性密切關聯(lián)。在一個理想、比較成熟的結(jié)算系統(tǒng)中，支付過程就是一個實時為借方與貸方記賬的過程。然而，“在第三方支付系統(tǒng)中，支付的賬務處理與支付指令的處理并不同步，交易環(huán)節(jié)和支付結(jié)算環(huán)節(jié)的資金流動是先由買方(付款方)到第三方支付平臺，等第三方支付平臺得到付款方授權(quán)后，再由第三方支付平臺將資金轉(zhuǎn)給收款方?！盵10]P157—158無論在形式上沉淀資金表現(xiàn)為上述的哪一種類別，有一點是準確無誤的，即這些資金是作為存款存在的，即便在第三方支付機構(gòu)與相關商業(yè)銀行已通過電子數(shù)據(jù)交換的方式騰挪到第三方支付機構(gòu)的系統(tǒng)中。

金融市場是一個分工有序、金融機構(gòu)各司其職的專業(yè)化市場。在這一市場中，商業(yè)銀行是一個高度壟斷、具有法定負債業(yè)務、資產(chǎn)業(yè)務與中間業(yè)務的機構(gòu)。在交易中，市場中的其他各主體的資金最后都匯集成一個龐大的資金池而沉淀于商業(yè)銀行。相應地，對于支付機構(gòu)而言，客戶的沉淀資金最終還是要作為存款回流到商業(yè)銀行。實際上，我國相關的文件早已明確了這一點，如《支付服務管理辦法》第26條規(guī)定：支付機構(gòu)接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶?！洞婀苻k法》所述的備付金專用存款賬戶、備付金收付賬戶、備付金匯繳賬戶亦表明，備付金是第三方支付機構(gòu)以自己作為商業(yè)銀行直接當事人的身份存放于銀行的。該文件第23條對存款類別的規(guī)定更是印證了這一看法，如該條規(guī)定，支付機構(gòu)在滿足辦理日常需要后，可以單位定期存款、單位通知存款、協(xié)定存款或中國人民銀行認可的其他形式存放客戶備付金。

機構(gòu)的職能分工、沉淀資金的循環(huán)軌跡及央行的文件無不表明，所謂的保管說、電子貨幣說等是站不住腳的。若這一拙見是符合邏輯與現(xiàn)實的，那么在識別客戶沉淀資金的權(quán)屬時所使用的“所有權(quán)”一詞就是一個謬誤。“依照民法一般原理，貨幣屬于特殊的種類物，其所有權(quán)隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移?！盵11]P322金融法學的研究者亦認為：“吸收存款的金融機構(gòu)與存款人之間因存款形成的關系是一種合同關系?！盵12]P254就本文所論及的沉淀資金而言，這種關系表現(xiàn)為二個層次：第一層次是用戶或商戶因貨幣數(shù)據(jù)自銀行向第三方支付機構(gòu)的異動所產(chǎn)生的債權(quán)債務關系；第二層次是第三方支付機構(gòu)因客戶沉淀資金存款而和商業(yè)銀行之間形成的債權(quán)債務關系。

沉淀資金所產(chǎn)生的孳息歸誰？這也是一個爭議頗大的問題。有人認為：“沉淀資金利息的歸屬有三種可能：一種是直接被第三方支付機構(gòu)獲得；第二種是銀行無償取得沉淀資金利息；第三種是銀行開設無息備付金賬戶。”[13]P6-7這個本不是什么的問題之所以被熱烈地問題化就在于目前的法律對其支吾不清?！洞婀苻k法》第29條規(guī)定，支付機構(gòu)一般應基于所有備付金銀行賬戶利息總額的10%按季計提風險準備金。據(jù)此，有學者即認為，在扣除10%的利息計提后，支付機構(gòu)即可獲得沉淀資金90%的利息收入。對該第29條作字里行間的解讀，其并沒有明確沉淀資金利息的歸屬。實質(zhì)上，作為管理者與中立者，央行也沒有權(quán)力將他人的私益通過強力的方式進行判定。然而，無論如何，公權(quán)力的介入對私產(chǎn)的歸屬產(chǎn)生了漣漪性的攪局效應。

既然客戶沉淀資金在商業(yè)銀行表現(xiàn)為第三方支付機構(gòu)的存款，那么根據(jù)從隨主的原則，由此所衍生的利息也應歸該支付機構(gòu)所有。雖然這種孳息的產(chǎn)生給人一種“空手套白狼”的感覺，對沉淀資金的原始權(quán)利主體顯失公平，但這是用戶或商戶與支付機構(gòu)之間的意思自治問題，而與存款銀行并無直接關聯(lián)。我國《物權(quán)法》第116條也并不排斥當事人之間通過協(xié)議的方式對孳息的歸屬進行約定，如其規(guī)定：法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。在實踐中，為了防范爭議，各支付機構(gòu)在其與客戶的線上或線下協(xié)議中也多進行了約定，如《微信支付用戶協(xié)議》第4條第5款約定：用戶在使用服務期間，財付通支付科技公司無須對為客戶保管、代收或代付款項的貨幣貶值、匯率損失和利息損失及其他風險擔責，并且無須向客戶支付此等款項的任何孳息。隨著分析的深入，沉淀資金及其孳息權(quán)屬問題就變得明顯起來?！按婵钍巧虡I(yè)銀行的負債業(yè)務，因之形成商業(yè)銀行與存款人之間的債權(quán)債務關系，這就是存款的法律性質(zhì)?！盵14]P114貨幣的種類物及其循環(huán)特點決定了用戶或商戶因資金沉淀對第三方支付機構(gòu)所產(chǎn)生的權(quán)利是債權(quán)，而非物上的所有權(quán)。在其權(quán)益受到侵犯時，其只能依債權(quán)向支付機構(gòu)提出訴求，因為“依物債區(qū)分理論，物權(quán)的本質(zhì)是支配性，債權(quán)的本質(zhì)是請求性?！盵15]P65-68

(四)生存危機及沉淀資金孳息有無問題

當我們出于整體安全的定位，而漸進地加強對第三方支付行業(yè)的規(guī)范與管控，以淘汰不合格者時，也應對另一種風險保持警惕，即防止被監(jiān)管的支付機構(gòu)在合規(guī)的高壓下處境艱難，進而因利潤銳減而喪失生存與發(fā)展的機會。在法律的演進中，穩(wěn)定與變化是一種相互影響與滲透的關系，而這種關系也決定了在第三方支付的治理中，我們必須對治理保持合理的限度。實質(zhì)上，這種擔憂也并非什么空穴來風。前述[2017]10號文即下達了如下指示：自2017年4月17日起，支付機構(gòu)依比例存放于銀行的備付金暫不計付利息。這對于無商城等為依托、靠吃利差度日的支付機構(gòu)而言無疑是雪上加霜。

時下，第三方支付機構(gòu)的盈利主要有商戶基于交易額交納的傭金、廣告費、服務費及沉淀資金的利息收入。雖然在互聯(lián)網(wǎng)金融的引領下，第三方支付是一個新興的朝陽產(chǎn)業(yè)，但是除了支付寶、財付通和銀聯(lián)商務等業(yè)內(nèi)巨頭外，其他同業(yè)機構(gòu)的日子并不好過。支付企業(yè)本身并不賺錢，其利潤空間小，入市門檻高，只是一個基礎支付。另外，第三方支付行業(yè)經(jīng)營嚴重的同質(zhì)化也導致了激烈的價格戰(zhàn)。為了爭奪市場份額，各支付機構(gòu)競相下調(diào)手續(xù)費，而忽視創(chuàng)新產(chǎn)品和增值服務，進而導致其持續(xù)盈利能力的進一步惡化。雖然央行以一紙通知的方式終結(jié)了支付機構(gòu)靠客戶沉淀資金孳息度日的念想，但是這并不妨礙我們對其[2017]10號文作如下批判性的釋義：

其一是該文件并不能決定沉淀資金利息的有無與歸屬。社會治理中，法律之所以能構(gòu)造一個個公正、井然有序的秩序就在于其內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)的嚴密性與層級之間的神圣不可侵犯性。在沉淀資金利息問題上，該10號文就邂逅了跨級問題。嚴格而言，通知類的文件只是行政機構(gòu)內(nèi)部的公函，其并不屬于法律的范疇。如果在競合的情況下，通知的內(nèi)容違背了法律的規(guī)定，則無疑法律優(yōu)先。雖然我國《商業(yè)銀行法》第29條只規(guī)定，商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則，但是1997年的《人民幣單位存款管理辦法》第12條與第17條規(guī)定，單位定期存款在存期內(nèi)按存款存入日掛牌公告的定期利率計付利息，遇利率調(diào)整，不分段計息。單位活期存款按結(jié)息日掛牌公告的活期存款利率計算，遇利率調(diào)整不分段計息。此即表明，作為單位存款的沉淀資金理所當然地會產(chǎn)生孳息。通知文件暫不支付利息的表述因挑戰(zhàn)上位法而使其效力處于懸擱狀態(tài)；

其二是暫不支付利息語義的開放性。對暫不支付利息，可作如下解釋：因不產(chǎn)生孳息，所以不予支付，或因存款而產(chǎn)生孳息，但是緩付。規(guī)則的指引、評價與預測功能決定了法律規(guī)范應是一個明確的表達。然而，遺憾的是，在孳息有無及給付時間問題上，央行卻給人一種只可意會而難以言傳之感；

其三是根據(jù)通知的規(guī)定，對支付機構(gòu)依一定比例交存的備付金存款暫不支付利息，那么對該比例之外的備付金，是否應支付利息呢？對此，文件語焉不詳。在我國法律規(guī)范邊際效應遞減的現(xiàn)實下，不容置疑的是，作為無冕之王的通知文件效力在客觀上是優(yōu)于上位法的，這一失語就必然造成銀行與第三方支付機構(gòu)的無所適從。

(五)安全問題任重道遠

“安全問題是支付革命的生命線?！盵16]P88不證自明的是，以制度的方式為第三方支付構(gòu)造一個安全可期的治理體系是我國央行矢志不渝的目標。對于這一點，《存管辦法》第1條即旗幟鮮明地將其使命定格為：規(guī)范支付機構(gòu)備付金管理、保障當事人合法權(quán)益、促進支付行業(yè)健康有序發(fā)展。雖然這種遠景是美好的，但是就現(xiàn)實而言，我們要追問的是，目前的系列規(guī)范文件能否讓客戶對沉淀資金的安全釋然與安心呢？公正的認知是，安全仍然是一個充滿變數(shù)、懸而未知的問題。對此，展開如下討論。

為了強化治理，2016年4月央行發(fā)布了《非銀行支付機構(gòu)分類評級管理辦法》。[2017]10號文就與第三方支付機構(gòu)的評級狀況接軌設立了不同的備付金交存比例要求。不言而喻，第三方存管是防止支付機構(gòu)挪用客戶備付金的利器。然而，如果所交存的資金只是其中的一小部分，而讓大部分游離其外，那么法律預定的功能就很有可能“竹籃打水一場空”。在我國證券市場發(fā)展的初期，也正是由于飽受證券公司挪用客戶資金之害，2001年5月中國證監(jiān)會推出了第3號令《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》及證監(jiān)發(fā)[2001]121號文《關于執(zhí)行〈客戶交易結(jié)算資金管理辦法〉若干意見的通知》，確立了客戶交易結(jié)算資金全額存放、全額托管、專用賬戶、專款專用等原則。嚴管之下，證券市場中惡意侵犯客戶利益的亂象才得以遏制。為了抑制挪用現(xiàn)象，[2017]10號文根據(jù)網(wǎng)絡支付、銀行卡收單等業(yè)務類型，并結(jié)合評級結(jié)果，確定了支付機構(gòu)備付金的交存比例。不可否認，這一導向具有積極意義，但以下問題值得深究：即使某一支付機構(gòu)的評級結(jié)果為最糟糕的E類，依據(jù)文件規(guī)定的業(yè)務類型，其應分別交存的最高比例為20%、18%、24%，那么剩余的80%、82%、76%的備付金及備付金外的沉淀資金去哪里了呢？在邏輯上，如果沒有交存，則意味著由該機構(gòu)自我管控。

備付金的交存方式也給資金的濫用留下了空間。根據(jù)央行的規(guī)定，支付機構(gòu)應交存的備付金額度是根據(jù)上一季度備付金日均余額與支付機構(gòu)適用的交存比例核算得出，且每季度調(diào)整一次。由于上下季度間存在一個長的時間差，在該時段內(nèi)沉淀的客戶資金就存在被支付機構(gòu)挪用的風險。另外，在治理體系中，備付金合作銀行與存管銀行被治理者寄予了厚望。然而，“現(xiàn)行《存管辦法》中未規(guī)定合作銀行向存管銀行報告的職責，基于同業(yè)競爭等原因，部分備付金合作銀行并不愿意主動向存管銀行提供備付金信息，導致備付金存管銀行無法及時全面掌握和監(jiān)控支付機構(gòu)的客戶備付金總體情況。”[17]P49-52由此可見，雖然在當下的治市中，央行植入了存管的思維，但是有保留的存管依然讓原本就存在的風險得以繼續(xù)敞口。

二、宏觀改良的進路：法律理念的塑造

在引發(fā)問題的矛盾主次梳理中，我國支付行業(yè)存在挪用、濫用客戶沉淀資金的亂象，其主要原因并不全在于規(guī)范體系的問題，而更多地在于在作為行業(yè)治理者的央行在規(guī)范文本的制作中嚴重欠缺法律理念的主宰與引導。理念的缺乏直接導致在支付行業(yè)的治理中，監(jiān)管者懷揣“急時抱佛腳”的應急心態(tài)，以短平快的“通知”、“辦法”之類的文件來充實規(guī)范體系，從而在法律的尊嚴中衍生“劣幣驅(qū)良幣”的逆淘汰風險。法律是一種事業(yè)，而非一個過程。雖然這種“快餐”式的“立法”能高效率地解決一時之憂，但是在解決難題的同時催生了新問題，新舊問題的沉積也必將使得問題遷移化與擴大化。當下，心靈轉(zhuǎn)換及端正“立法”態(tài)度是我國第三方支付客戶沉淀資金風險治理中的高遠問題。對此，作以下三個方面的思考。

(一)安全性

第三方支付市場的廣度與深度是由其消費者決定的，因而讓消費者在支付及其關聯(lián)業(yè)務中獲得安全感是法律革新的核心。由于這一主旨的實現(xiàn)是以第三方支付機構(gòu)的合規(guī)成本為代價，且其支出額度與安全要求之間呈遞增效應，所以規(guī)范與生存也是法律推陳出新中必須探究的問題。對于生存與發(fā)展，研究者們發(fā)表了諸多觀點，如應允許符合資質(zhì)的第三方支付機構(gòu)運用客戶沉淀資金進行保值與增值的投資、構(gòu)建風險保證金制度、推廣“支付寶”模式的賠付安排。另外，針對盈利，有人提出了理財說，即“可以將支付機構(gòu)沉淀的備付金存款委托存管銀行定向理財，且僅限于銀行同業(yè)拆借市場等清償風險極小的短期貨幣市場中?！盵18]P139雖然第三方支付在提升支付效率、優(yōu)化競爭、拓展金融普惠、業(yè)務創(chuàng)新等方面優(yōu)勢明顯，但必須強調(diào)的是在目前的法律框架下，它畢竟不是商業(yè)銀行，不是金融機構(gòu)。

非商業(yè)銀行性說明，第三方支付機構(gòu)不能吸收公眾存款，同時也不得進行資產(chǎn)投資，其本職在于通過中間虛擬賬戶實現(xiàn)資金流通中的可控性托管停頓。自其誕生之日起，第三方支付機構(gòu)的市場定位就不是要篡位取代傳統(tǒng)的商業(yè)銀行，對傳統(tǒng)的支付結(jié)算業(yè)務市場進行重新分切，而是在于發(fā)揮其粘性作用帶動其他商品與服務的消費。第三方支付屬于互聯(lián)網(wǎng)金融與創(chuàng)新的范疇，在互聯(lián)網(wǎng)時代，它是一個高大上的科技創(chuàng)新概念?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的時代特征表明，在發(fā)展的大方向上，第三方支付企業(yè)不能死守傳統(tǒng)的市場觀念，而必須具有互聯(lián)網(wǎng)思維，即“對傳統(tǒng)企業(yè)價值鏈的重新審視，體現(xiàn)在戰(zhàn)略、業(yè)務和組織三個層面，貫穿產(chǎn)供銷研價值鏈的各個環(huán)節(jié)，并且將傳統(tǒng)商業(yè)的價值鏈，改造成互聯(lián)網(wǎng)時代的價值鏈?！盵19]P1

事實也證明，成功的第三方支付機構(gòu)的生財與發(fā)展之道不是其單一的支付業(yè)務，而是與電子商城等互聯(lián)網(wǎng)平臺互為犄角與優(yōu)勢互補。這一特質(zhì)也直接決定了，在政府對第三方支付的保護與關注力度上是低于商業(yè)銀行等正規(guī)金融機構(gòu)，或者說在政府監(jiān)管的嚴格性上，監(jiān)管者并不會像對待商業(yè)銀行等那樣有過多的投鼠忌器，如上海暢購就因資金鏈問題而關停，成為全國首家倒閉的第三方支付企業(yè)。第三方支付機構(gòu)產(chǎn)生的理論基礎與弱勢政府隱性擔保注定了對第三方支付行業(yè)的安全要求應高于商業(yè)銀行等金融機構(gòu)。在監(jiān)管價值選項中，安全相對高于效益，及第三方支付行業(yè)的效益與發(fā)展不是從安全退讓中突破，而必須是從和其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的團隊協(xié)作與創(chuàng)新中實現(xiàn)，其生存與發(fā)展必須依托于互聯(lián)網(wǎng)技術下所產(chǎn)生的“長尾效應”。在第三方支付治理的宏觀方略上，我們不能因為“會哭的孩子有奶吃”而置其時代特征與市場定位不顧。因此，在第三方支付客戶沉淀資金的監(jiān)管中，嚴格是原則，寬容只是例外。

(二)體系性

“人的本質(zhì)不是單個所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和。”[20]P56人的社會性決定了我們是連帶地生活于一個系統(tǒng)中，這一存在的規(guī)律也直接決定了在對象分類調(diào)整的法律建設中，為了保證法律內(nèi)部與外部的分工有序、邏輯嚴整，法律必須有體系化的要求，因為在這一精神的指導下，立法者可以將一定范圍內(nèi)的同質(zhì)性法律規(guī)范根據(jù)功能、內(nèi)外部聯(lián)系、邏輯性等組合成一個有序的整體。

體系要求是未來制度改良的先導，其本身在語義上就具有嚴格的邏輯性、一致性、分類性特征。如果當下急于求成的實用心態(tài)能成功地被體系精神置換，則央行不僅可以將散、雜、亂的相關支付機構(gòu)客戶沉淀資金治理的規(guī)范整合成一個系統(tǒng)，避免了以不嚴謹?shù)摹巴ㄖ被颉耙庖姟毙缘奈募硖魬?zhàn)、否定位階相對較高的“辦法”或“法律”，而且規(guī)則之間的銜接性、嚴謹性、層次性等亦會水到渠成。

(三)時代性

每部法律都是某個特定時代的產(chǎn)兒，反映這個時代的特征是法律的使命所在。我們的時代已是一個互聯(lián)網(wǎng)下大數(shù)據(jù)的信息化時代。“大數(shù)據(jù)不僅是人們獲得新認知、創(chuàng)造新的價值源泉，而且還為改變市場、組織機構(gòu)，以及政府與公民關系服務?！盵21]P9數(shù)據(jù)信息的占有、分析與監(jiān)測直接影響，甚至是決定金融監(jiān)管的有效性。大數(shù)據(jù)革命也必然帶動金融監(jiān)管理念與方式的創(chuàng)新，如“美國金融研究辦公室和美聯(lián)儲自2014年以來就積極探索基于大數(shù)據(jù)技術的宏觀審慎監(jiān)管方法，一方面著手開發(fā)基于金融機構(gòu)識別和金融合約識別的大數(shù)據(jù)平臺，另一方面積極探索數(shù)據(jù)可視化技術在金融監(jiān)管領域的應用?！盵22]P200

為了實現(xiàn)實時監(jiān)控及提升治理效率，《存管辦法》第35條規(guī)定，中國人民銀行建立第三方支付機構(gòu)備付金信息統(tǒng)計監(jiān)測、核對校驗制度，組織建設相關系統(tǒng)。然而，迄今為止，這一目標仍處于擱淺狀態(tài)。“對第三方支付機構(gòu)客戶備付金的監(jiān)管主要依靠商業(yè)銀行和第三方支付機構(gòu)自律，以及通過非實時賬戶數(shù)據(jù)監(jiān)督，只能發(fā)現(xiàn)和糾正一部分備付金違規(guī)行為，難以做到全面的事前防范和監(jiān)督?！盵23]P236為了保證治理效果及貫徹風險的事前防控，我國應借用互聯(lián)網(wǎng)技術建立客戶沉淀資金數(shù)據(jù)的采集、存儲、加工、整理與分析的大數(shù)據(jù)監(jiān)測系統(tǒng)，而這也必須體現(xiàn)于合規(guī)要求的理念中。在數(shù)據(jù)來源上，可包括以下幾個方面：一是要求被監(jiān)管的支付機構(gòu)依時依規(guī)地提交沉淀資金及其異動數(shù)據(jù)；二是要求存管銀行依規(guī)上報相關數(shù)據(jù)；三是央行可通過現(xiàn)場檢查獲取需要的數(shù)據(jù)；四是市場對客戶沉淀資金的反饋情況。

三、微觀改良的路徑：規(guī)范與發(fā)展

(一)以沉淀資金替代備付金

在法律語境中，法律語言應該是精準的表述，而不是模棱兩可。為了提供足額的保護，我國有必要用語義比較開放、且切合實際的“沉淀資金”來替代當下所使用的備付金。在語義上，沉淀有凝聚、積累之意。若在創(chuàng)新中，援用沉淀資金這一核心概念，則可以將第三方支付機構(gòu)非自有的客戶沉積在其系統(tǒng)中的所有資金包羅其中，其將由四大部分構(gòu)成，即預收待付類資金、用戶支付賬戶內(nèi)的資金余額、商戶支付賬戶內(nèi)沒有匯轉(zhuǎn)的資金余額、商戶向電商平臺提交而在支付機構(gòu)系統(tǒng)沉積的交易保證金。

雖然金融監(jiān)管并不能確保一切風險都能得到有效、可靠的防治，但是監(jiān)管者必須盡可能地去捕捉每一個可能存在的風險點，并點對點地預先配置漸進式的風險規(guī)制安排。如果在制度的規(guī)劃中，監(jiān)管者所設計的規(guī)范并不能與其實際業(yè)務的風險敞口保持同步，或者說有意或無意地讓一部分風險游離于監(jiān)管之外，那么所謂的有效監(jiān)管、監(jiān)管零容忍、保護金融消費者權(quán)益等都只是虛張聲勢而已。信用、信心、信譽是金融業(yè)立身安命之本。為了解決支付機構(gòu)消費者對其沉淀資產(chǎn)安全的后顧之憂，及增加其對第三方支付的信任度，我國應當務之急地對備付金這一不準確的關鍵詞進行重構(gòu)，而使其回歸到沉淀資金的事實本位。

(二)明確客戶沉淀資金及其孳息的權(quán)屬

雖然在源頭上，沉淀資金源于客戶指令下銀行與第三方支付機構(gòu)的電子數(shù)據(jù)交換，但是在判定其權(quán)屬時，我們必須尊重資金自“客戶→商業(yè)銀行→第三方支付機構(gòu)→商業(yè)銀行”這一循環(huán)的事實流程。當該筆資金最終沉淀于銀行時，與其存在直接債權(quán)債務關系的當事人是第三方支付機構(gòu)，而非資金提供方的客戶。而且，這一法律關系也符合我國商業(yè)銀行法的精神。因此，在未來的規(guī)范調(diào)整中，央行亦應對相關的上位法予以尊重，并在其規(guī)范文件中從兩個層次固化以下思想：一是言之鑿鑿地承認第三方支付機構(gòu)與其合作銀行之間因沉淀資金所形成是存款性的債權(quán)債務關系；二是明確支付機構(gòu)與其客戶因資金異動滯留所形成的是非存款性的債權(quán)債務關系。如果這一問題得以廓清，那么沉淀資金的孳息問題也就迎刃而解，因為根據(jù)從隨主的原則，除非當事方之間另有約定，其權(quán)利自然歸第三方支付機構(gòu)所有。

為了保證資金安全，有研究者認為，應該引進美國聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)推出的“延伸存款保護制度”，即“第三方支付機構(gòu)將所有沉淀資金存入FDIC在銀行開設的一個無息賬戶，由沉淀資金所產(chǎn)生的利息用于為每個用戶購買上限為10萬美元的保險。”[24]P80-83雖然美國在金融創(chuàng)新方面具有強大的示范效應，但是否言必稱美是一個值得探討的問題。而且，若美國的實踐、制度設計的理念本身就存在缺憾，那么不加甄別地仿效，就可能將我們本土的第三方支付行業(yè)陷入成長僵局。實質(zhì)上，在借鑒之前，有二個問題是值得斟酌的：一是無息是否有益于第三方支付行業(yè)的成長與發(fā)展？二是在私法自治的主流認知下，監(jiān)管者能否斷然決定無息？如果不能，該怎么辦？對于第一個問題，美國最有實力的第三方支付平臺PayPal的發(fā)展史給我們提供了雄辯的答案。在其運作之初，PayPal提供免費服務，其主要收入來源為客戶沉淀資金的浮動利差。在發(fā)展的中期，因利息收入減少，PayPal不得不將沉淀資金投放于短期資幣市場。后來，因美國金融政策的調(diào)整，依FDIC的要求，必須將沉淀資金存放于指定的無息賬戶，使得其收入進一步減小，從而導致PayPal走向衰敗。由此看來，在第三方支付行業(yè)利潤來源單一、產(chǎn)品與服務拓新空間狹小的現(xiàn)實下，依葫蘆畫瓢地將美國的無息要求移植到我國第三方支付行業(yè)的治理中，是不利于該行業(yè)發(fā)展的。時下，我國第三方支付行業(yè)正處于發(fā)展期，急需制度層面的合理扶持，而不是過度打壓。因此，肯定沉淀資金的孳息收入不僅是對存款有息的尊重，而且其利大于弊；對于第二個問題，監(jiān)管者更是不能操之過急。尊重與保護私產(chǎn)是市場發(fā)展的基礎。本金產(chǎn)生孳息，這也是一種公理。即使公法想改變這種私法自治的規(guī)則，那么為了保證權(quán)威性與嚴肅性，也必須由位階高貴的法律對這一事項進行背書，而不應是由監(jiān)管者通過一紙公函的方式粗暴地對市場說不。

(三)確立全額存管制度與禁止挪用

對沉淀資金，究竟是部分存管，還是全額存管？這是一個爭議較大的問題，爭議焦點在于全額存管造成了資金資源的浪費。實質(zhì)上，如果我們換一個角度，則會發(fā)現(xiàn)這一憂慮是不存在的，因為即便是全額存管限制了支付機構(gòu)的使用和收益權(quán)，但是它并不妨礙存管銀行將存管資金進行資產(chǎn)業(yè)務的運作。出于折中，亦有人提出了保證金制度，即“第三方支付平臺根據(jù)監(jiān)管部門的要求，基于歷史數(shù)據(jù)和預定估算規(guī)則，按期向監(jiān)管部門繳納一定資金以防止沉淀資金風險的一種制度?！盵25]P34-37客戶沉淀資金存管對于保障資金安全及讓第三方支付回歸本位的意義是無論如何夸大都不為過的，這也決定了在治理制度的革新中，安全是其核心與主題詞。然而，在我國第三方支付行業(yè)良莠不齊的當下，安全已是一個必須從法律上解構(gòu)的問題。利益權(quán)衡中，全額存管是一個比較立竿見影的藥方。有效監(jiān)管必須以充分、及時、完整及準確的信息為依托。為了確保全額存管目標的實現(xiàn)，同時“應提高第三方支付業(yè)務交易信息披露的透明性、業(yè)務規(guī)則的透明性以及機構(gòu)信用的透明性?！盵26]P49-60

在制度規(guī)劃中，《存管辦法》第3條規(guī)定，支付機構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存于專用的備付金賬戶。然而，根據(jù) [2017]10號文，自該年4月17日起，支付機構(gòu)只依一定的比例對備付金進行交存，所交存的最高比例也只有24%。對交存額度從嚴格到寬松，這確實有些匪夷所思。在某種程度上，這實質(zhì)上等同于監(jiān)管者對第三方支付機構(gòu)挪用沒有交存沉淀資金的默許與縱容。維護支付機構(gòu)消費者的權(quán)益是制度的重心所在。為了有效遏制客戶沉淀資金被非法占用的風險，包括備付金在內(nèi)的沉淀資金理應全部存管于法定的第三方銀行才是制度改弦更張的王道。在這一點上，證券交易結(jié)算資金的全額存管、專用賬戶、校對確認等成功經(jīng)驗是值得借鑒的。

全額存管的初衷在于防止其被挪用。由此產(chǎn)生的另一個問題是，在存管后，支付機構(gòu)能否以某種方式動用這筆資金呢？答案是否定的。雖然該筆資金在形式上表現(xiàn)為支付機構(gòu)的存款，但是其畢竟和支付機構(gòu)自有資金的存款存在本質(zhì)上的不同。之所以存管，其目的在于防止支付機構(gòu)挪用這筆資金。事實上，央行所通報的違規(guī)事件已給我們敲響了警鐘。除可坐收孳息收入外，對客戶沉淀資金法律應規(guī)定，支付機構(gòu)不得以任何名目、任何理由、任何方式占用該筆資金。否則，將面臨支付牌照注銷等嚴厲處罰。

(四)強化沉淀資金的銀行托管

現(xiàn)行的沉淀資金存管機制過于寬泛、凌亂，不利于對沉淀資金的濫用實行無縫監(jiān)管，如根據(jù)《存管辦法》，備付金銀行就有存管銀行與合作銀行之分；同時，備付金賬戶有存管賬戶、收付賬戶、匯繳賬戶之分。這種分類看似明細，實是將簡單的問題復雜，難以實現(xiàn)有效監(jiān)控。據(jù)摸底統(tǒng)計，“備付金賬戶存放分散，支付機構(gòu)平均每家開立客戶備付金賬戶13個，最多一家開立賬戶達70個?！盵27]也正是因為文件所設定的口徑太寬、門類復雜，從而給第三方支付機構(gòu)“狡兔三窟”提供了足夠的監(jiān)管套利空間。

基于以上問題，我國應進行以下革新：一是指定存管銀行?！霸诘谌街Ц镀脚_高速發(fā)展時，可以采取更嚴格的監(jiān)管，即將沉淀資金存至統(tǒng)一的托管機構(gòu)，而不是由第三方支付平臺自選商業(yè)銀行，以實現(xiàn)沉淀資金的風險隔離?！盵28]P91-95為了防微杜漸，我國可考慮取消合作銀行，規(guī)定每一第三方支付機構(gòu)應將全部客戶沉淀資金在規(guī)定時間內(nèi)存放于一家指定的存管銀行；二是取消收付賬戶與匯繳賬戶，只保留存管賬戶，要求每一第三方支付機構(gòu)只能在一家銀行開立一個專用的存管賬戶，而不能開立多個賬戶；三是嚴格銀行的存管責任。要求商業(yè)銀行在接受第三方支付機構(gòu)的開戶申請時，必須查驗其開戶信息，并要求對資金來源作出實質(zhì)說明。在開立中，涉事商業(yè)銀行必須嚴格遵守一支付機構(gòu)一個專用存管賬戶的原則。為了達到客戶沉淀資金嚴格管控的目的，各存管銀行之間應對該類信息進行互通互享。

四、結(jié)語

法律也是一門關于語言的藝術，精準的法律語言對應的是精準的權(quán)利與義務。在包括我國第三方支付行業(yè)治理的法律再造中，尊重、善用語言，盡可能地保證每一個字與詞都能恰如其分地和法所要調(diào)整的事物、關系、目標保持恰到好處的對應是每一個立法者所應重視與敬畏的職業(yè)素養(yǎng)問題。不容質(zhì)疑的是，規(guī)范客戶沉淀資金的管理、保護消費者的權(quán)益等都是監(jiān)管者的著力點所在。然而，如果監(jiān)管者輕視語言的法律規(guī)范效果，而隨意從措詞、形式至內(nèi)容上都進行散漫的陳述，那么其結(jié)果自然就不會太樂觀的。因此，規(guī)范語言的表達功能是客戶沉淀資金治理中必須謹小慎微的問題。

法源于社會，無論是法學理論研究，還是行動中的法律，其都必須遵循從社會中來到社會中去的這種回流模式。為了保證法律的務實性與有效性，在法律創(chuàng)新的路徑上，法律是理性演繹的，但同時也必須是經(jīng)驗歸納的。在對支付機構(gòu)客戶沉淀資金權(quán)屬的定性及是否全額存管中，之所以存在各家之言，其原因就在于我們沒有從資金流動的事實流程出發(fā)，沒有客觀地考察第三方支付機構(gòu)的市場本位，而更多地是停留于書齋式的研討。在現(xiàn)行主流的規(guī)范文件中，之所以在關鍵概念上用備付金，而沒有用沉淀資金，其因也多在于我們沒有睜開雙眼，邁開雙腿，親自去觀察一下資金是如何流動的，經(jīng)驗能告訴我們需要什么樣的概念。因此，保有與踐行田野精神是沉淀資金治理有效性的基本保證。

在金融監(jiān)管體系的構(gòu)造中，“不同程度上發(fā)揮金融同業(yè)組織在監(jiān)管中的作用，已成為許多國家和地區(qū)增強金融業(yè)安全、穩(wěn)健性的重要手段，為其金融監(jiān)管體系的重要組成部分?！盵29]P132相應地，支付機構(gòu)客戶沉淀資金的治理也應是央行它律與行業(yè)自律的體系組合體。鑒于此，我國可考慮在現(xiàn)有的支付清算協(xié)會下設一個第三方支付行業(yè)自律委員會，以專司第三方支付的行業(yè)規(guī)范、服務創(chuàng)新、職業(yè)培訓等職能，從而保證治理體系的完整性。

[1] Oliver Wendell Holmes, Jr.. The Common Law, Little, Brown and Company, 1948.

[2] 鄧曉芒等.西方哲學史[M].北京:高等教育出版社,2005.

[3] [法]羅伯斯比爾.革命法制與審判[M].趙涵輿譯.北京：商務印書館,1965.

[4] [德]拉德布魯赫.法學導論[M].米健譯.北京：商務印書館,2013.

[5] Pollock, A First Book of Jurisprudence, 6thed. ,London, 1929.

[6] 朱瑪.第三方支付機構(gòu)沉淀資金的權(quán)屬爭議及法律監(jiān)管[J],武漢金融,2013,12.

[7] 李莉莎.第三方電子支付風險的法律分析[J].暨南學報(社科版),2012, 6.

[8] 范峻川.第三方支付沉淀資金安排初議[J].北京郵電大學學報(社科版),2013,4.

[9] 閆海等.論非金融機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付中客戶備付金的性質(zhì)、歸屬及監(jiān)管[J].西南金融,2013,9.

[10] 馬剛等.電子商務支付與結(jié)算[M].大連:東北財經(jīng)大學出版社,2009.

[11] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社,2000.

[12] 朱崇實.金融法教程[M].北京:法律出版社,2011.

[13] 李秋燕.對第三方支付平臺沉淀資金幾個問題的思考[J].新經(jīng)濟,2013,2.

[14] 強力.金融法學[M].北京:高等教育出版社,2003.

[15] 卜又春等.第三方支付沉淀資金及孳息的法律權(quán)屬問題研究[J].金融理論與實踐,2013,11.

[16] 堅鵬.移動支付：開啟“互聯(lián)網(wǎng)+”商務之門[M].北京:中國宇航出版社,2016.

[17] 張先憂.支付機構(gòu)客戶備付金管理風險及思考[J].金融縱橫,2015,8.

[18] 楊彪.中國第三方支付有效監(jiān)管研究[M].廈門:廈門大學出版社,2013.

[19] 余來文等.互聯(lián)網(wǎng)思維：云計算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)[M].北京:經(jīng)濟管理出版社,2014.

[20] [德]馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯選集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1995.

[21] [英]肯尼思.庫克耶等.大數(shù)據(jù)時代[M].盛楊燕譯.杭州:浙江人民出版社,2013.

[22] 王達.美國互聯(lián)網(wǎng)金融與大數(shù)據(jù)監(jiān)管研究[M].北京:中國金融出版社,2016.

[23] 馬梅等.支付革命：互聯(lián)網(wǎng)時代的第三方支付[M].北京:中信出版社,2014.

[24] 王子健.第三方支付市場沉淀資金風險與防范[M].銀行家,2016,3.

[25] 劉仁伍等.第三方支付沉淀資金問題及監(jiān)管[J].南方金融,2007,9.

[26] 封思賢等.監(jiān)管第三方支付機構(gòu)的博弈分析[J].中國經(jīng)濟問題,2016,7.

[27] 騰訊財經(jīng).一圖解讀客戶備付金與央行新規(guī)[EB/OL].(2017-03-09).www.ebrun.com/20170115/2111037.shtml.

[28] 王雅齡.基于功能視角的第三方支付平臺監(jiān)管研究[J].北京工商大學學報(社科版),2011,1.

[29] 張忠軍.金融監(jiān)管法論——以銀行法為中心的研究[M].北京:法律出版社,1998.