文◎葉迪南

一、本案定性

被告人張甲某盜竊張乙某房屋產權證和身份證件，并通過偽造授權委托書和公證書辦理過戶手續(xù)銷售A房的行為，應當如何定性，是否構成犯罪，構成何種犯罪？對此有多種不同意見，本文認為，張甲某的行為構成詐騙罪（三角詐騙），具體分析如下：

首先，張甲某具有非法占有目的，其在實施民法意義上的無權處分行為的同時，也構成了犯罪。張甲某在冒用他人名義騙取第三人財物的過程中，無權處分行為和犯罪行為同時存在，并分別產生不同的法律效果。在類似犯罪中，行為人常常利用盜竊、詐騙他人財物與第三人交易取得對價，其目的并不僅僅在于通過自己的行為產生相應的民事法律關系，同時更是為了實施盜竊、虛構事實將經濟利益非法占為己有的犯罪行為。因此，判斷刑民交叉案件性質的一項重要標準在于行為人是否具有非法占有目的，如果行為人的最終目的是為了取得他人財物，那就構成犯罪；但如若行為人沒有非法占有目的，僅僅是為了產生一定的民事法律關系，則它就是無權處分，這是刑法和民法對無權處分行為進行法律評價時的重大差異。本案中，張甲某以非法占有為目的，盜竊張乙某的房屋產權證和身份證件，并通過偽造授權委托書和公證書辦理過戶手續(xù)銷售A房，并將銷售款非法占為己有的行為，并非單純的無權處分行為，而應同時認定為犯罪。

其次，丁某并非本案被害人，所以，張甲某的行為不構成詐騙罪（系普通詐騙）和合同詐騙罪。丁某能夠基于對房管局過戶行為的信任而善意取得A房所有權，其并非本案的被害人，張乙某因房管局的處分行為喪失對A房的所有權，其才是本案被害人（關于贓物是否適用善意取得制度，本文第二部分會詳細論述）。此外，張甲某的行為也不構成侵占罪。張乙某將A房交由張甲某居住，并不代表其同時具有將A房內所有財物交由張甲某占有并使用的意思表示，尤其是涉及重大財產利益的房屋產權憑證及身份證明，在張乙某無明確意思表示的情況下就應認定其反對張甲某占有并使用上述貴重財物，該論證與封緘物理論類似，即委托人將封緘物交給受托人之后，封緘物整體由受托人占有，但內容物仍為委托人占有。［1］所以，本案中張甲某雖然占有了A房，但在張乙某沒有明確意思表示的情況下，其不能占有并使用A房內涉及重大財產利益的財物，故其行為也不構成侵占罪。

最后，房管局具有處分A房的權限，張甲某利用房管局的錯誤認識處分張乙某的房產，宜認定為詐騙罪（系三角詐騙）。有學者認為，房管局并不具有處分房產的權限，［2］房管局對房屋處分權限存在欠缺，只是，其對房管局為何沒有處分權限未作進一步解釋。本文認為，基于交易安全和交易效率的考慮，應當認定房管局具有處分房產的權限。我國《物權法》第9條規(guī)定，不動產物權過戶應當依法進行登記才能發(fā)生效力，如果未經房管局過戶登記，房屋所有權不能發(fā)生變更。同時，《不動產登記暫行條例》第19條第2款規(guī)定，不動產登記機構對可能存在權屬爭議的登記申請，應向有關當事人進行調查；第29條規(guī)定，不動產登記機構因錯誤登記給他人造成損害的，依法應當承擔賠償責任。換言之，房管局不僅對不動產登記具有實質性審查義務，還需對其錯誤登記行為承擔賠償責任?？梢?，房管局承擔著房屋過戶的實質性審查義務及由此產生的賠償責任，根據(jù)權責一體的理念，應當認定房管局具有處分權限。而且，根據(jù)經驗法則，認定房管局具有處分權限也具有一定合理性，在司法實踐中，法院也普遍認同這一觀點。［3］所以，本案中張甲某通過詐騙房管局使被害人張乙某喪失A房產權的行為，應當認定為詐騙罪（系三角詐騙），而非盜竊罪。

二、贓物適用善意取得

本案定性存在分歧背后反映出的焦點問題在于，贓物是否適用善意取得制度？我國《物權法》對此沒有明確規(guī)定，我國《刑法》第64條規(guī)定了犯罪財物的處理，即犯罪分子違法所得的被害人的合法財產，應當及時返還。從該規(guī)定來看，贓物似乎并不適用善意取得。但是，隨著社會經濟的不斷發(fā)展，對交易安全的保護也愈發(fā)重視，機械適用《刑法》第64條的規(guī)定或者按照真實權利狀態(tài)確定權利歸屬的方式面臨著諸多困境，如何保護善意第三人成為重大問題。為妥善解決上述矛盾，刑事司法解釋作出了相應的變更。例如，2011年“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定,他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。2014年最高人民法院 《關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，人民法院在執(zhí)行過程中對善意第三人取得的涉案財物不應予以追繳，并依法告知原所有人通過訴訟程序主張對涉案財物的權利?？梢?，上述刑事司法解釋作出了與《刑法》第64條截然相反的規(guī)定，該規(guī)定不僅吸收了民法體系內的善意取得理論，彌補了刑法對涉案財物單一處理模式的不足，也能夠與民法的善意取得制度相銜接，充分保障與涉案財物有關的善意第三人利益，以達到均衡各方合法權益的目的。

不過，理論界對贓物是否適用善意取得制度仍存在諸多爭議。有觀點認為，刑事犯罪行為因侵犯了他人的生命財產安全等重大利益而為法律所禁止和否定，故法律不可能承認涉及刑事犯罪的行為為無權處分行為，所以，當刑事犯罪行為和無權處分行為相互交叉時，應否定無權處分行為的效力，由此取得的財物也不能適用善意取得。［4］也有觀點認為，根據(jù)對《物權法》第106條“法律另有規(guī)定的除外”的理解，善意取得的財產不應包括法律禁止銷售和購買的贓物，因此，即使第三人出于善意取得贓物，也不能因此取得對該物的所有權。［5］諸多爭議反映出的本質問題是，涵蓋犯罪行為的無權處分行為當然無效，因此發(fā)生的民事法律關系也理所當然無法成立。然而，本文卻認為，贓物應有條件地適用善意取得制度。

一方面，無權處分行為與犯罪行為并非相互排斥，相反，無權處分行為有時也包含著犯罪行為，兩者并不相互否定，因而，犯罪行為處分的贓物并非一律不可適用善意取得。司法實踐中，往往會認為一個行為涉嫌犯罪不可能再涉及民事問題，這是認識上的誤區(qū)。同樣一個行為，因刑法與民法調整的角度和方法不同，完全可能同時產生兩種不同的法律效果，即刑法注重的是當行為人構成犯罪時如何判處刑事處罰，而民法則注重于調整因此帶來的財產關系的變動。所以，因同一行為引起的民事責任與刑事責任并非不能相互并存，善意取得制度設立的目的在于保護善意第三人合法權益，而懲罰犯罪更多的是出于國家履行公共管理職能、保護公眾利益的需要。如果一概認為無權處分行為與犯罪行為不能并存，毫無疑問會加重被害人的義務。本案中，丁某基于對房管局的信賴購買A房的行為已盡到審查義務，而張乙某卻疏于管理導致無權處分行為的發(fā)生，如果不能肯定該行為成立，顯然不利于對丁某權益的保護，也無法體現(xiàn)對張乙某疏忽管理的苛責。所以，應當認定丁某依善意取得制度取得A房的所有權。

另一方面，我國《物權法》第106條“法律另有規(guī)定的除外”僅指損害社會公共利益或者第三人存在欺詐等情形，否則，不應以該理由排除適用善意取得。例如，最高人民法院《關于適〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第 21條及《合同法》第52條規(guī)定的情形。本案中，張甲某非法處置A房的行為構成詐騙罪，該情形是否屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而導致合同無效？刑法相關法條未明確作合同無效之規(guī)定，且繼續(xù)履行也不會損害國家及社會利益，因此，張甲某處分房屋的行為不會因為違反《合同法》第52條而導致絕對無效，以該理由排除適用善意取得不具有合理性。

三、刑民交叉案件的法律程序適用

刑民交叉案件的實體問題在于分析民事和刑事不同的法律責任以及二者能否同時并存。刑民交叉案件的程序問題主要解決，當存在一定交叉關系的法律事實分別引起民事責任和刑事責任時，如何協(xié)調適用民事程序和刑事程序，即兩者是否有先后關系，能否同時進行，如何化解程序沖突最大限度地保障被害人權益。

在審理刑民交叉案件時，長期以來存在著“先刑后民”的認識和做法，司法實踐中也往往機械適用“先刑后民”的規(guī)定。例如，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條，該規(guī)定正是秉持了“先刑后民”立場，也是我國處理刑民交叉案件的一貫立場。不過，這一“先刑后民”的處理模式也一直飽受理論界和實務界的詬病。陳興良教授就認為，機械適用“先刑后民”會導致刑事手段成為干預經濟糾紛的一個借口，容易使司法資源成為實現(xiàn)個人目的的手段。［6］

本文認為，原先以“國家權力機關優(yōu)先”的司法理念應向以“被害人權益保障為核心”轉變，而以“民刑并行”為基本原則的訴訟程序處理機制更加契合這一司法理念。盡管“先刑后民”的產生有其時代背景，但不宜機械地適用“先刑后民”，而應當以“民刑并行”為原則，以“先刑后民”為例外。這不僅能平衡公權和私權，兼顧公益與私益，也是立法、執(zhí)法和司法實踐中所必須堅持的基本理念。而且，從司法效果來看，有利于實現(xiàn)對被害人權益保護的最大化：一是救濟更加全面。司法實踐中，部分犯罪嫌疑人不能及時抓獲歸案，且贓款贓物早已揮霍一空，導致被害人在刑事訴訟過程中無法得到任何賠償，在刑事訴訟結束后也往往忽視通過民事訴訟保障自己的合法權益。同時，被害人在司法機關追繳贓款贓物無果的情況下，也可直接提起民事訴訟執(zhí)行犯罪嫌疑人的其他合法財產，拓展自己的救濟途徑。二是救濟更加高效。即使允許被害人在刑事訴訟結束后提起民事訴訟，也可能損害被害人的實質性利益?？紤]到刑事訴訟周期較長，在經過偵查、審查起訴、審判等程序后，犯罪嫌疑人有可能早已轉移、隱匿贓款、贓物及其他合法財產，訴訟周期越長，被害人受償?shù)目赡苄栽叫?。更何況，部分刑事案件還存在“久偵不破”、“久審不決”的情況，導致相應的民事權益因刑事訴訟程序未完結而無法保障，甚至可能超過民事訴訟時效造成無法挽回的損失。所以，“民刑并行”應當作為刑民交叉案件處理的基本原則。除此之外，只有在一案必須以另一案的審理結果為依據(jù)或另一案的審理結果將對本案產生重大影響時，才可適用“先刑后民”。本案中，公安機關在對犯罪嫌疑人張甲某立案偵查以后，張乙某同樣可以向法院提起民事訴訟，維護自己的合法權益。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第948頁。

［2］參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期。

［3］參見（2014）雨刑初字第 00117號。以調包方式獲得被害人房產證后，欺騙公證處、房產產權處工作人員將房屋過戶給他人獲利的，構成詐騙罪。

［4］參見徐瑞柏：《民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問題綜述》，載《民商事審判指導》2004年版，第59頁。

［5］參見李慧泉、侍蘇盼：《刑民交叉中抵押權的認定》，載《中國檢察官》2017年第3期。

［6］參見陳興良、胡建生、朱平：《“先刑后民”司法原則問題研究》，載《北京市政法干部管理學院學報》2004年第2期。