吳 革（北京市中聞律師事務(wù)所主任）

黨的十六大報(bào)告將“推進(jìn)司法改革”進(jìn)一步明確為“推進(jìn)司法體制改革”，黨的十七大指出要“深化司法體制改革”，十八大強(qiáng)調(diào)要“進(jìn)一步深化司法體制改革”，并由十八屆三中、四中全會(huì)相繼確定129項(xiàng)司改任務(wù)。2017年10月，黨的十九大再次明確：“要進(jìn)一步深化依法治國(guó)實(shí)踐”，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。深化司法體制改革被連續(xù)寫(xiě)進(jìn)黨的工作報(bào)告，顯示了黨中央持續(xù)推進(jìn)司法體制改革的決心。作為司法體制改革的重要內(nèi)容，建立完善法官、檢察官員額制，擴(kuò)大法官、檢察官的選任渠道，選錄優(yōu)秀律師進(jìn)入法官、檢察官隊(duì)伍，為建立法律共同體搭建制度平臺(tái)，受到了各方關(guān)注①《司法體制改革方案：6省試點(diǎn)，設(shè)立法官檢察官遴選委員會(huì)》（中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負(fù)責(zé)人、中央政法委副秘書(shū)長(zhǎng)姜偉接受新華社記者采訪），2014年6月15日，http：//www.guancha.cn/politics/2014_06_15_237972.shtml。。應(yīng)該說(shuō)，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)律師入選法官、檢察官，主流持肯定態(tài)度，但對(duì)于步子邁多大、步速緩或急，爭(zhēng)議頗多。大多數(shù)觀點(diǎn)對(duì)律師入選法官、檢察官持謹(jǐn)慎的支持態(tài)度，期待進(jìn)入法官、檢察官隊(duì)伍的律師能夠?yàn)榉ü訇?duì)伍帶來(lái)不一樣的視角，能夠激發(fā)隊(duì)伍活力。

律師真的只是引發(fā)“鯰魚(yú)效應(yīng)”的那條“鯰魚(yú)”嗎？筆者認(rèn)為，正如黨的十九大報(bào)告所說(shuō)，“我們要勇于直面問(wèn)題”，深刻認(rèn)識(shí)到當(dāng)前律師與法官、檢察官隊(duì)伍存在的關(guān)鍵問(wèn)題，以巨大的決心和對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展負(fù)責(zé)的態(tài)度來(lái)切實(shí)解決問(wèn)題。36.5萬(wàn)人組成的律師隊(duì)伍②數(shù)據(jù)截至2017年底，來(lái)源于司法部網(wǎng)站，http：//www.moj.gov.cn/organization/content/2018-03/14/lsgzgzzdssjxw_17041.html。，充當(dāng)?shù)牟粦?yīng)僅是那條“鯰魚(yú)”的角色，而應(yīng)是“一潭池水”，是法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)，是選拔法官、檢察官的主要來(lái)源。

一、從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官的政策演變及司法實(shí)踐

（一）在政策層面，從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官，經(jīng)歷了由提出到泛化，到再次明確、逐步細(xì)化的曲折發(fā)展過(guò)程

1999年，最高人民法院根據(jù)黨的十五大關(guān)于推進(jìn)司法改革的要求，制定并發(fā)布了《人民法院第一個(gè)五年改革綱要（1999—2003）》，其中第32條首次明確提出：“改革法官來(lái)源渠道”，“逐步建立上級(jí)人民法院的法官?gòu)南录?jí)人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度?！边@是從律師中選任法官首次出現(xiàn)在政策性文件中。隨后，最高人民法院于2002年7月下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》，進(jìn)一步提出了擴(kuò)大法官遴選范圍、從律師和法律專(zhuān)家中招錄法官的要求。但這一導(dǎo)向明確的提法，很快就被泛化。到2005年，最高人民法院制定并發(fā)布《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004—2008）》，第37條不再單獨(dú)列出從律師中選任法官，而是將其統(tǒng)稱(chēng)為“其他優(yōu)秀法律人才”。2009年《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009—2013）》，延續(xù)了2005年的提法，第14條規(guī)定“最高人民法院、高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院遴選或招考法官，原則上從具有相關(guān)基層工作經(jīng)驗(yàn)的法官或其他優(yōu)秀的法律人才中擇優(yōu)錄用”。

從2005年到2014年，十年彈指一揮間。2014年10月23日黨的十八屆四中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中再次明確了律師選任制度。該《決定》提出，要“建立從符合條件的律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”。這一規(guī)定，不僅重申了從律師中招錄立法工作者、法官和檢察官，并改變了選任法官局限在中級(jí)人民法院以上的提法。自此，相關(guān)細(xì)則陸續(xù)出臺(tái)。最高人民檢察院在 2014 年通過(guò)了《關(guān)于建立從符合條件的律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄檢察官制度改革建議方案》《關(guān)于人民檢察院檢察官逐級(jí)遴選改革意見(jiàn)》等檢察改革文件，明確提出完善檢察官職業(yè)從律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄的制度。2015年2月，《人民法院第四個(gè)五年改革綱要（2014—2018）》發(fā)布，第50條進(jìn)一步明確“改革法官選任制度”，“完善將優(yōu)秀律師、法律學(xué)者，以及在立法、檢察、執(zhí)法等部門(mén)任職的專(zhuān)業(yè)法律人才選任為法官的制度”。2015年2月，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于深化檢察改革的意見(jiàn)（2013—2017年工作規(guī)劃）》，第10條規(guī)定“完善檢察官職業(yè)準(zhǔn)入和選任制度”，“建立從符合條件的律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄檢察官制度”。2016年6月，中共中央辦公廳印發(fā)《從律師和法學(xué)專(zhuān)家中公開(kāi)選任立法工作者、法官、檢察官辦法》，對(duì)公開(kāi)選任的原則、參加公開(kāi)選任的律師和法學(xué)專(zhuān)家應(yīng)具備的任職條件和要求、不得參加選任的情形以及選任方法等作了進(jìn)一步規(guī)定。從律師中選任法官、檢察官再次成為司法體制改革的熱點(diǎn)。

（二）在實(shí)踐層面，從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官，整體呈現(xiàn)個(gè)別態(tài)勢(shì)，象征意義大于實(shí)質(zhì)意義

從律師中選任法官、檢察官的司法實(shí)踐和政策導(dǎo)向相互呼應(yīng)。1999年最高人民法院首次面向北京地區(qū)從社會(huì)高層次法律人才中公開(kāi)招考10名高級(jí)法官。2000年，最高人民法院再次面向全國(guó)多數(shù)地區(qū)公開(kāi)招考15名高級(jí)法官。2001年11月，安徽省公開(kāi)選任省高級(jí)人民法院黨外副院長(zhǎng)，次年4月，安徽省九屆人大常委會(huì)第29次會(huì)議決定任命安徽承義律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人汪利民為安徽省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)。

此后十余年間，從律師中選任法官、檢察官停滯不前，對(duì)此，2004年6月18日，最高人民法院在答復(fù)全國(guó)政協(xié)委員林棲鳳時(shí)，曾論述過(guò)從律師中選任法官的機(jī)制局限：“由于從社會(huì)上招錄法官要通過(guò)公務(wù)員考試，法院沒(méi)有進(jìn)人的主動(dòng)權(quán)，因此這項(xiàng)工作在政策上存在障礙，有待于司法體制和干部人事管理制度的改革和深化”③周東旭、單玉曉：《律師與法官：雙向旋轉(zhuǎn)門(mén)》，《財(cái)新周刊》2015年第35期， http：//weekly.caixin.com/2015-09-04/100846416.html。。

黨的十八屆三中全會(huì)后，律師選任法官、檢察官被重新提上議事日程。2014年3月，最高人民法院公開(kāi)選任高層次審判人才，北京市百倫律師事務(wù)所律師賈清林成為民事審判庭正處職人選；2015年4月，上海市高級(jí)法院、市檢察院公開(kāi)選任高級(jí)法官、高級(jí)檢察官，同年7月北京大成（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、律師商建剛擬任上海市第二中級(jí)人民法院三級(jí)高級(jí)法官；2017年1月，廣東省高級(jí)人民法院、省人民檢察院面向社會(huì)發(fā)布公告，公開(kāi)選任6名法官、5名檢察官，4月，23人入選，其結(jié)果未知；2017年2月，上海法院、檢察院公開(kāi)選任法官、檢察官，同年7月，上海嘉路律師事務(wù)所主任、律師任文風(fēng)擬任上海市第一中級(jí)人民法院四級(jí)高級(jí)法官，上海申有律師事務(wù)所主任、律師李駿擬任上海市徐匯區(qū)人民法院四級(jí)高級(jí)法官。目前還沒(méi)有一例從律師隊(duì)伍選任到檢察官隊(duì)伍的報(bào)道出現(xiàn)。

過(guò)去近20年的實(shí)踐顯示，從律師中選任為法官的人數(shù)較少，選任的范圍主要是中級(jí)以上人民法院，選任為檢察官的尚無(wú)一例。可見(jiàn)，雖然當(dāng)前政策導(dǎo)向是“應(yīng)當(dāng)把從律師、法學(xué)專(zhuān)家中選任法官、檢察官工作常態(tài)化、制度化”，但現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到常態(tài)化、制度化的狀態(tài)，更多是各級(jí)法院響應(yīng)司法體制改革政策要求的表態(tài)之舉。

二、從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官困難重重的原因分析

是什么阻礙了政策落地，桎梏了律師經(jīng)選任走上法官、檢察官的職業(yè)發(fā)展道路？筆者認(rèn)為，主要是基于以下四方面原因。

（一）思想的固化是根本原因

受中國(guó)幾千年傳統(tǒng)文化的影響，我國(guó)無(wú)論是民間還是官方在潛意識(shí)里認(rèn)為法官、檢察官與律師地位完全不同。法官、檢察官在老百姓心中是“官”，而律師職業(yè)向來(lái)有被排斥的文化傳統(tǒng)。坊間對(duì)三者之間關(guān)系的調(diào)侃有很多，有人說(shuō)在刑事訴訟中是“公安局做飯，檢察院端飯，法院吃飯，律師要飯”④這種調(diào)侃很多律師、學(xué)者都有提及，例如：王建勝：《律師在刑訴法實(shí)踐中的新體會(huì)》，北大法律網(wǎng)·法學(xué)在線，http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_82092.shtml；李福林：《司法改革應(yīng)當(dāng)理順律師與法官的關(guān)系》，《學(xué)術(shù)論壇》，2016年第5期，總第304期。。有學(xué)者指出，“從律師到法官，中國(guó)傳統(tǒng)古未有之，缺少文化傳承”⑤楊麗娟：《中國(guó)律師角色“跳躍式”發(fā)展之質(zhì)疑——以新一輪司法改革為背景》，《嶺南學(xué)刊》，2016年第6期。。我國(guó)民間判斷一個(gè)人的身份，一向有“體制內(nèi)”與“體制外”之分，而律師選任法官、檢察官，正是要從“體制外”破壁進(jìn)入“體制內(nèi)”，這內(nèi)外之別就像一道鴻溝，看著觸手可及，實(shí)則難以跨越。

（二）律師及司法人員的認(rèn)知偏差是內(nèi)在原因

1992年經(jīng)過(guò)律師制度改革，律師的身份從國(guó)家干部轉(zhuǎn)換為提供法律服務(wù)的法律工作者，律師從拿工資的國(guó)家干部走向了社會(huì)。2016年6月13日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于深化律師制度改革的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）出臺(tái)后，重新定義了中國(guó)律師。首先，重新定位了律師的政治地位?！兑庖?jiàn)》指出，律師是社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍的重要組成部分。律師不再是單純社會(huì)人的身份，而成為黨領(lǐng)導(dǎo)的法治隊(duì)伍的重要一員，這是一個(gè)重大的改變。第二，重新定位了律師業(yè)務(wù)范圍。在《意見(jiàn)》的第六部分提到了發(fā)展公益法律機(jī)構(gòu)、發(fā)展公益律師的服務(wù)隊(duì)伍，這對(duì)法治社會(huì)建設(shè)具有極大的推動(dòng)意義。第三，重新定義了律師的法治價(jià)值。以前對(duì)律師的定義是為社會(huì)提供法律服務(wù)的法律工作者，現(xiàn)在是在立法、執(zhí)法、司法、守法四個(gè)領(lǐng)域都需要律師的參與。第四，重新定義了律師的社會(huì)價(jià)值?！兑庖?jiàn)》提到進(jìn)一步拓展律師服務(wù)領(lǐng)域，在全面建成小康社會(huì)、全面深化改革、全面依法治國(guó)、全面從嚴(yán)治黨中讓律師的職能和作用得到發(fā)揮。律師的社會(huì)價(jià)值，已經(jīng)擴(kuò)大到“四個(gè)全面”中，對(duì)整個(gè)中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型、中國(guó)社會(huì)的發(fā)展都具有重要意義。

和《意見(jiàn)》繪制的藍(lán)圖相比，在實(shí)踐中數(shù)量日益龐大的律師群體對(duì)職業(yè)的內(nèi)心自認(rèn)又是怎樣呢？有學(xué)者進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的調(diào)查訪談，受調(diào)查的律師認(rèn)為律師事務(wù)所本身就是營(yíng)利機(jī)構(gòu)、在開(kāi)拓業(yè)務(wù)時(shí)完全可以像商業(yè)公司一樣的占受調(diào)查律師的79.4% ，認(rèn)為律師是正義的衛(wèi)道士者僅占 11%，受訪談的律師有部分人認(rèn)為“律師業(yè)就是商業(yè)”“做律師就是為了要賺到更多的錢(qián)”⑥李學(xué)堯：《法律職業(yè)主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第285～286頁(yè)。，也無(wú)怪乎有學(xué)者負(fù)面評(píng)價(jià)“律師僅僅是一種職業(yè)，一個(gè)簡(jiǎn)單的掙錢(qián)機(jī)器和一種經(jīng)濟(jì)動(dòng)力”⑦楊麗娟：《中國(guó)律師角色“跳躍式”發(fā)展之質(zhì)疑——以新一輪司法改革為背景》，《嶺南學(xué)刊》，2016年第6期。?？梢?jiàn)，律師群體的內(nèi)心自認(rèn)和法律職業(yè)所應(yīng)承擔(dān)起的社會(huì)期待、社會(huì)責(zé)任已出現(xiàn)了偏差，律師作為法律職業(yè)的公共性和職業(yè)性有淡化的趨勢(shì)。這種趨勢(shì)，使得律師不太愿意將法官、檢察官作為職業(yè)目標(biāo)，對(duì)轉(zhuǎn)型法官、檢察官并不熱衷⑧莊永生：《從律師中選任司法官制度的探析》，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2017年碩士論文，中國(guó)知網(wǎng)。。2014年，時(shí)任上海高院副院長(zhǎng)鄒碧華法官曾公開(kāi)表示，“我們面向具有一定經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)秀律師遴選法官。今年，已拿出兩個(gè)高級(jí)法官的崗位進(jìn)行招考，但是有點(diǎn)遺憾，沒(méi)有律師報(bào)名”⑨王燁捷、周凱：《上海：優(yōu)秀律師“變身”法官 路在何方》，2014年10月29日，http：//news.sohu.com/20141029/n405562021.shtml。。

從法官、檢察官的角度來(lái)看，同樣存在各種不理解、不接受的情緒。例如2015年7月，商建剛選任上海市第二中級(jí)人民法院三級(jí)高級(jí)法官，一位與其年齡相仿的中院法官發(fā)文“吐苦水”：“法院的戰(zhàn)友們喝彩的少，喝倒彩的多，很多三級(jí)高級(jí)以下級(jí)別的法官，心里可謂五味雜陳，這里面也包括我。”這名法官?gòu)臅?shū)記員做起，當(dāng)時(shí)是二級(jí)法官，與三級(jí)高級(jí)法官差三級(jí)，難免會(huì)存在心理落差⑩周東旭、單玉曉：《律師與法官：雙向旋轉(zhuǎn)門(mén)》，《財(cái)新周刊》2015年第35期， http://weekly.caixin.com/2015-09-04/100846416.html。。另一名中院法官直言法官同仁們的心態(tài)“微妙”，認(rèn)為“沒(méi)有給予其他法官一個(gè)同臺(tái)競(jìng)技的機(jī)會(huì)，律師直接就被任命為高級(jí)法官”，內(nèi)外有別，更將導(dǎo)致法官產(chǎn)生被剝奪感(11)周東旭、單玉曉：《律師與法官：雙向旋轉(zhuǎn)門(mén)》，《財(cái)新周刊》2015年第35期， http://weekly.caixin.com/2015-09-04/100846416.html。。

（三）司法大環(huán)境有待改善是外在原因

良好的司法環(huán)境是建立在審判權(quán)、檢察權(quán)獨(dú)立行使的基礎(chǔ)之上的。法官、檢察官在具體案件中除了服從法律之外，不應(yīng)受到更多束縛。2018年3月《最高人民法院工作報(bào)告》雖然對(duì)于司法環(huán)境存在的問(wèn)題以“司法人員履職保障還需加強(qiáng)，司法環(huán)境有待進(jìn)一步改善”一筆帶過(guò)，但不能不承認(rèn)，當(dāng)前司法環(huán)境在很大程度上影響了法律職業(yè)群體整體上對(duì)法官、檢察官職業(yè)的向往，影響了法官、檢察官對(duì)職業(yè)榮譽(yù)感的感知。實(shí)踐中，部分法官特別是基層法官認(rèn)為存在收入較低、職業(yè)發(fā)展緩慢等問(wèn)題，對(duì)法官與律師群體的關(guān)系，有研究者指出存在“個(gè)別法官與律師進(jìn)行不正當(dāng)交往”“有的法官與律師不協(xié)作”等現(xiàn)象(12)趙倩、高娟：《構(gòu)建法官與律師良好關(guān)系問(wèn)題研究——基于河北法院的實(shí)證考察》，《領(lǐng)導(dǎo)之友（理論版）》，2016年2月（上）。。

（四）現(xiàn)行法官、檢察官管理體制有悖于司法規(guī)律是制度原因

司法權(quán)有別于行政權(quán)，這無(wú)論在大陸法系還是英美法系都是共識(shí)，我國(guó)的司法體制改革正在探索對(duì)法官、檢察官實(shí)施區(qū)別于“其他公務(wù)員”的管理體制，但尚未能徹底實(shí)現(xiàn)法官、檢察官“職業(yè)化”。2002年最高人民法院頒布《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》，而2006年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》又將法官、檢察官重新納入公務(wù)員的管理范疇之內(nèi)，要成為法官必須通過(guò)公務(wù)員考試，法院對(duì)法官的管理、檢察院對(duì)檢察官的管理也一直延續(xù)行政化的管理體制。這種進(jìn)一步又退一步的做法，著實(shí)束縛了法官、檢察官向職業(yè)化發(fā)展的手腳。重慶市某基層人民法院調(diào)研報(bào)告中顯示，到2017年，基層法院仍然不具有對(duì)人財(cái)物的自主決定權(quán)，人員編制受地方編制委員會(huì)的嚴(yán)格控制，法官的職級(jí)待遇、職務(wù)升遷都需要經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)亟M織部門(mén)嚴(yán)格審批，法院只能對(duì)中層干部及以下職務(wù)的任免具有相對(duì)決定權(quán)。法院經(jīng)費(fèi)預(yù)算由同級(jí)政府的財(cái)政部門(mén)具體負(fù)責(zé)，辦公用房、辦公車(chē)輛購(gòu)置、辦公用品采購(gòu)等均需要地方政府的支持，很多時(shí)候法院的經(jīng)費(fèi)得不到充分的保障，甚至一些地方部門(mén)以經(jīng)費(fèi)原因干擾人民法院公正、獨(dú)立行使審判權(quán)(13)羅偉、李桂紅：《從律師、法學(xué)專(zhuān)家等高層次人才中引進(jìn)法院工作人員的制度設(shè)計(jì)》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》，2017 年第 18 期。。受傳統(tǒng)管理體制的桎梏，從律師中選任法官、檢察官要跨越的鴻溝過(guò)大。

三、問(wèn)題的解決：重塑法官、檢察官職業(yè)路徑——主要從律師隊(duì)伍中選任

本輪司法體制改革主要涉及“人員分類(lèi)管理、司法責(zé)任制、職業(yè)保障、人財(cái)物統(tǒng)一管理”四大方面，每一項(xiàng)都涉及“人”的問(wèn)題，可見(jiàn)“人”始終是各項(xiàng)工作的根本，做好“人”的工作，抓住人心，各項(xiàng)工作的推進(jìn)才能事半功倍。最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在接受記者采訪時(shí)指出(14)徐雋：《堅(jiān)持司法改革不停步（對(duì)話）——訪最高人民法院黨組成員、政治部主任徐家新》，2018年03月21日，人民網(wǎng)，http：//legal.people.com.cn/n1/2018/0321/c42510-29879385.html。，當(dāng)前做好法院、檢察院“人”的工作的思路有二：一是消化存量，二是做好增量。在消化存量方面，嚴(yán)格堅(jiān)持入額標(biāo)準(zhǔn)和程序的基礎(chǔ)上，從未入額法官中遴選法官；在做好增量方面，以從法官助理中選任初任法官為主，以從律師和法學(xué)專(zhuān)家中公開(kāi)選任法官為輔。這一思路還是過(guò)于保守。

“全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻革命”。要解決問(wèn)題，對(duì)現(xiàn)有體制修修補(bǔ)補(bǔ)難以達(dá)到司法改革的目標(biāo)，在頂層設(shè)計(jì)的過(guò)程中，必須要直面痼疾沉疴，正所謂“不破不立”。具體到法官、檢察官選任工作中，要逐步建立主要從律師中選任法官、檢察官制度，將律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷作為新選任法官、檢察官的主要職業(yè)經(jīng)歷要求，構(gòu)建起法律職業(yè)共同體，這將從根本上抓住法官、檢察官、律師不同法律職業(yè)發(fā)展的根本，從而理順各方關(guān)系。解決了“人”的問(wèn)題，司法體制改革才能真的向縱深推進(jìn)。

（一）形成法律職業(yè)共同體是法治社會(huì)的重要標(biāo)志

德文“Gemeinschaft”表示共同體，這一概念目的在于強(qiáng)調(diào)人與人之間的緊密關(guān)系，共同的精神意識(shí)及對(duì)“Gemeinschaft”的歸屬感、認(rèn)同感(15)徐雋：《堅(jiān)持司法改革不停步（對(duì)話）——訪最高人民法院黨組成員、政治部主任徐家新》，2018年03月21日，人民網(wǎng)，http：//legal.people.com.cn/n1/2018/0321/c42510-29879385.html。。馬克斯·韋伯（Marx Web）認(rèn)為：在個(gè)別場(chǎng)合內(nèi)、平均狀況下或者在純粹模式里，如果而且只要社會(huì)行為取向的基礎(chǔ)，是參與者主觀感受到的（感情的或傳統(tǒng)的）共同屬于一個(gè)整體的感覺(jué)，這時(shí)的社會(huì)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)稱(chēng)為共同體。在這個(gè)共同的集體中，成員們分享共同的價(jià)值、意義、情感和文化傳統(tǒng)。共同的目標(biāo)、一致的行動(dòng)、分享與反思成為共同體的主要特征(16)（德）馬克斯·韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，胡景北譯，上海人民出版社2000年版，第62頁(yè)。。對(duì)于法律共同體來(lái)說(shuō)，法官、檢察官、律師，由于具有一致的法律知識(shí)背景、職業(yè)訓(xùn)練方法、思維習(xí)慣，盡管個(gè)體各不相同，但通過(guò)對(duì)法律事業(yè)和法治目標(biāo)的認(rèn)同、參與、投入，最終因目標(biāo)、精神與情感的連帶而形成法律職業(yè)共同體(17)盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》，法律出版社2010年版，第131頁(yè)。。

法律職業(yè)共同體的生成并不是憑空而來(lái)，它需要一定的條件，一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段；二是政治的發(fā)展進(jìn)入到民主化的階段；三是法治發(fā)展到相對(duì)成熟階段(18)徐顯明：《對(duì)構(gòu)建具有中國(guó)特色的法律職業(yè)共同體的思考》，《中國(guó)法律評(píng)論》，2014年第3期。。從世界各國(guó)法治發(fā)展歷程來(lái)看，一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展到一定階段，相應(yīng)地將會(huì)形成較為穩(wěn)定的法律職業(yè)共同體。在英國(guó)，法律職業(yè)共同體是伴隨著普通法一起成長(zhǎng)的，14世紀(jì)初，一些精通羅馬法的人士聚集在一起創(chuàng)立了“法學(xué)會(huì)”，該組織訓(xùn)練律師，也為法官提供候選人，到中世紀(jì)后期，法律職業(yè)共同體在英國(guó)基本形成(19)李福林：《司法改革應(yīng)當(dāng)理順律師與法官的關(guān)系》，《學(xué)術(shù)論壇》，2016年第5期。。在美國(guó)，則是在馬歇爾確立司法審查制而使司法成為法治的中心之后，于18世紀(jì)形成了穩(wěn)定的法律職業(yè)共同體(20)徐顯明：《對(duì)構(gòu)建具有中國(guó)特色的法律職業(yè)共同體的思考》，《中國(guó)法律評(píng)論》，2014年第3期。。在法國(guó)，從13到16世紀(jì)，法院逐漸專(zhuān)業(yè)化，訴訟程序更為理性和進(jìn)步，法國(guó)法律職業(yè)階層逐步產(chǎn)生、定型。在德國(guó)，從15世紀(jì)到16世紀(jì)，伴隨德國(guó)全面接受羅馬法的過(guò)程，法律職業(yè)階層也隨之而逐步產(chǎn)生(21)任超：《西歐中世紀(jì)法律職業(yè)階層的興起——兼及其對(duì)法治文明傳承的作用》，華東政法學(xué)院2003年碩士論文，中國(guó)知網(wǎng)。。 可見(jiàn)，無(wú)論是在英美法系，還是大陸法系，產(chǎn)生并形成穩(wěn)定的法律職業(yè)共同體，都是社會(huì)到一定階段的產(chǎn)物，也標(biāo)志著法治發(fā)展到一定水平。

（二）主要從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官能夠最終形成法律職業(yè)共同體

雖然學(xué)界對(duì)構(gòu)建法律職業(yè)共同體已經(jīng)有較為豐富的探討，但實(shí)踐中似乎并不盡如人意，律師、法官、檢察官之間遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)成共同的職業(yè)思維、職業(yè)倫理、職業(yè)行動(dòng)，更有學(xué)者判斷我國(guó)法律職業(yè)共同體還只是法治建設(shè)的一個(gè)目標(biāo)(22)劉小吾：《走向職業(yè)共同體的中國(guó)法律人——徘徊在商人、牧師和官僚政客之間》，法律出版社2010年版，第13～14頁(yè)。。逐步實(shí)現(xiàn)主要從律師隊(duì)伍選任法官、檢察官能夠破解這一難題。

提到將律師作為選任法官、檢察官的職業(yè)經(jīng)歷要求，反對(duì)者就會(huì)提出，這是照搬英美法做法，不適合中國(guó)國(guó)情。在新中國(guó)歷史上，早在我國(guó)司法體系建立之初就有選任律師作為法官的做法。最高人民法院第一任院長(zhǎng)沈鈞儒（任期1949年10月至1954年10月）、第二任院長(zhǎng)董必武（任期1954年9月至1959年4月），在擔(dān)任院長(zhǎng)之前均有過(guò)律師執(zhí)業(yè)，甚至開(kāi)辦律所的經(jīng)歷。之后由于種種原因沒(méi)有延續(xù)、發(fā)展。和律師入選法官、檢察官的舉步維艱不同，在束縛相對(duì)較少的各仲裁機(jī)構(gòu)，各地仲裁委員會(huì)早已聘請(qǐng)了一大批律師擔(dān)任仲裁員仲裁案件，效果和影響均很好(23)劉桂明：《我眼中的法官與律師之關(guān)系》，《中國(guó)律師》，1999年第9期。，并沒(méi)有出現(xiàn)水土不服、不合國(guó)情的現(xiàn)象?？梢?jiàn)，我們不應(yīng)被外在表現(xiàn)形式所綁架，束縛住勇于借鑒學(xué)習(xí)的手腳。辯證唯物主義認(rèn)為，認(rèn)識(shí)事物要透過(guò)現(xiàn)象揭示本質(zhì)。從律師中選任法官、檢察官的選任模式，雖然是英美法系國(guó)家的通行做法，但其本質(zhì)，是構(gòu)建同一的職業(yè)基礎(chǔ)、職業(yè)倫理，理順?lè)陕殬I(yè)發(fā)展路徑，從而增強(qiáng)法律職業(yè)從業(yè)者的認(rèn)同感，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的大方向、大目標(biāo)。

逐步推行主要從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官，經(jīng)過(guò)一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間的推進(jìn)，無(wú)論是律師還是法官、檢察官，將擁有共同的職業(yè)背景，不同法律職業(yè)者之間雖因不同的立場(chǎng)而相互制約，但更因?yàn)閾碛泄餐淖非蟆獙?duì)法治的追求，共同的情感——堅(jiān)守法律，共同的職業(yè)路徑——成為一名優(yōu)秀律師進(jìn)而成為一名法官、檢察官而緊密結(jié)合，擁有從業(yè)理想和歸屬感，從而逐步形成法律職業(yè)共同體所應(yīng)具有的狀態(tài)(24)李福林：《司法改革應(yīng)當(dāng)理順律師與法官的關(guān)系》，《學(xué)術(shù)論壇》，2016年第5期。。

（三）逐步實(shí)現(xiàn)主要從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官有助于實(shí)現(xiàn)公平正義

司法體制改革的最終目的是“提高司法公信力，更好維護(hù)社會(huì)公平正義，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。而逐步實(shí)現(xiàn)主要從律師隊(duì)伍選任法官、檢察官有助于實(shí)現(xiàn)這一目的。目前我國(guó)法官、檢察官的入口，主要是高校畢業(yè)生或是沒(méi)有司法工作經(jīng)驗(yàn)的其他工作人員通過(guò)參加公務(wù)員考試入職。以法官為例，最高人民法院司改辦的有關(guān)同志表示，“按照實(shí)際操作的任職條件和招錄方式，高校畢業(yè)生成為法院增補(bǔ)審判力量的主要來(lái)源”(25)趙婧姝：《中國(guó)將從律師和法學(xué)專(zhuān)家中公開(kāi)選拔法官、檢察官》，2016年6月27日，法制網(wǎng)，http：//www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2016-06/27/content_6688318.htm。，大學(xué)畢業(yè)生經(jīng)過(guò)公務(wù)員考試和司法考試被法院錄用后，經(jīng)過(guò)兩年左右書(shū)記員階段，就可以任命為法官，在我國(guó)的許多基層法院，23、24歲的助理審判員相當(dāng)多，而且在中級(jí)法院24、25歲的助理審判員也十分普遍(26)鄭敏：《從律師、學(xué)者中選任法官制度的思考》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2016年第5期。。這種從高校直接考試選任的方式，造成法官、檢察官年紀(jì)較輕、法律經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)均較為欠缺。

而律師是介入社會(huì)生活最廣泛最深入的法律職業(yè)者，由有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師擔(dān)任法官、檢察官，能夠敏銳洞察各類(lèi)矛盾糾紛的起因、性質(zhì)、走向、特點(diǎn)，快速抓住問(wèn)題癥結(jié)、關(guān)鍵，有利于取得法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。人民司法制度的奠基者謝覺(jué)哉曾論述：“司法的人，要懂情理。要懂得不近情之理和不合理之情，然后斷案，就會(huì)合法。(27)《黨內(nèi)著名“四老”之二：董必武與謝覺(jué)哉》，人民網(wǎng)，http：//culture.people.com.cn/GB/40466/40470/3235635.html?！敝挥惺顾痉ㄅ袛嗷蛱幹眉确戏梢?guī)定又立足于社會(huì)常識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，才能保證案件處理契合人民群眾對(duì)公平正義的感受(28)顧培東：《讓更多律師法學(xué)專(zhuān)家來(lái)做法官檢察官》，《人民日?qǐng)?bào)》，2015 年4月17日，第7版。。

四、解決的思路：重塑法官、檢察官職業(yè)路徑需要把握的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題

（一）解放思想，實(shí)事求是

摒棄體制內(nèi)外的身份感，將律師作為法治建設(shè)的重要力量，而非對(duì)立面。應(yīng)摒棄職級(jí)高低的官僚作風(fēng)。以法院為例，此次員額制改革，是法院去行政化的重要舉措，但卻又設(shè)立法官分級(jí)制度，將法官分為12 等。有學(xué)者提出，員額制改革應(yīng)摒棄法官等級(jí)制，在明確司法職責(zé)的基礎(chǔ)上確立法官平等地位，對(duì)同級(jí)法院的法官一律給予平等待遇保障(29)張千帆：《如何設(shè)計(jì)司法? 法官、律師與案件數(shù)量比較研究》，《比較法研究》，2016年第1期。。在合理設(shè)計(jì)法官、檢察官隊(duì)伍序列的過(guò)程中，應(yīng)充分尊重法律工作的專(zhuān)業(yè)性和法官、檢察官職業(yè)尊榮感的需要，反思傳統(tǒng)等級(jí)制度存在的弊端，設(shè)計(jì)與司法規(guī)律相符的隊(duì)伍序列體系。

（二）以開(kāi)放的心態(tài)接受律師隊(duì)伍的快速發(fā)展

自20 世紀(jì)80年代末我國(guó)律師制度改革以來(lái)，律師行業(yè)發(fā)展迅猛，截至2017年底，全國(guó)已有執(zhí)業(yè)律師36.5萬(wàn)多人，律師事務(wù)所2.8萬(wàn)多家(30)數(shù)據(jù)來(lái)源于司法部網(wǎng)站，http：//www.moj.gov.cn/organization/content/2018-03/14/lsgzgzzdssjxw_17041.html。， 執(zhí)業(yè)律師人數(shù)近年來(lái)每年均以超過(guò)10%的比例遞增。預(yù)計(jì)未來(lái)十年，中國(guó)律師的總量將會(huì)達(dá)到100萬(wàn)人左右。鄧小平同志曾說(shuō)過(guò)，“現(xiàn)在我們能擔(dān)任司法工作的干部，包括法官、律師、審判官、檢察官、專(zhuān)業(yè)警察，起碼缺一百萬(wàn)”(31)鄧小平：《目前的形勢(shì)和任務(wù)》，（1980年1月16日鄧小平在中共中央召集的干部會(huì)議上講話），《鄧小平文選》第二卷，第263頁(yè)。，看來(lái)這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)在即。這一增速是不是太快了？是不是律師太多了？

2016年，有學(xué)者對(duì)中國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)的律師和法官人數(shù)、案件數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)論是我國(guó)律師數(shù)量太少。據(jù)統(tǒng)計(jì)(32)張千帆：《如何設(shè)計(jì)司法? 法官、律師與案件數(shù)量比較研究》，《比較法研究》，2016年第1期。，美國(guó)法官每年人均案件數(shù)為3300件，律師人均案件數(shù)為80件，律師和法官的比例為40：1；德國(guó)法官每年人均案件數(shù)為200件，律師人均案件數(shù)為25件，律師和法官的比例為8：1；日本法官每年人均案件數(shù)為910件，律師人均案件數(shù)為100件，律師和法官的比例為9：1；印度法官每年人均案件數(shù)為1350件，律師人均案件數(shù)為17件，律師和法官的比例為77：1。美國(guó)等其他國(guó)家的法官之所以能每年處理如此巨大數(shù)量的案件，很大一部分原因就是律師承擔(dān)起了大部分法官助手的工作，大量案件以調(diào)解結(jié)案，并不會(huì)走到訴訟的終端。從這一角度看，我國(guó)律師還有很大的增長(zhǎng)空間，作為法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)，律師群體應(yīng)具有較大基數(shù)，政策上應(yīng)該鼓勵(lì)律師隊(duì)伍穩(wěn)速增長(zhǎng)。正所謂：“問(wèn)渠那得清如許？為有源頭活水來(lái)?！?/p>

（三）以包容的心態(tài)看待法官、檢察官辭職現(xiàn)象

有人認(rèn)為法官、檢察官待遇低、壓力大，造成法官、檢察官辭職潮。雖然從世界范圍來(lái)看，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，鮮有從法官、檢察官轉(zhuǎn)而從事律師行業(yè)，但結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況來(lái)看，這正是我國(guó)尚未形成法律職業(yè)共同體的一個(gè)佐證。在這一特殊時(shí)期，應(yīng)以包容的心態(tài)來(lái)看待法官、檢察官辭職現(xiàn)象。

一方面，與12萬(wàn)名員額法官和8.7萬(wàn)名員額檢察官相比(33)數(shù)據(jù)來(lái)源：2018年《最高人民法院工作報(bào)告》，2018年3月，最高人民法院官網(wǎng)，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html；2018年《最高人民檢察院工作報(bào)告》，2018年3月，人民網(wǎng)，http：//legal.people.com.cn/n1/2018/0326/c42510-29887609.html。，辭職的畢竟是少數(shù)。以法官為例，近年來(lái)全國(guó)法官辭職人數(shù)占總?cè)藬?shù)的比例一直保持在0.35%以下，法院隊(duì)伍的總體情況穩(wěn)定(34)《法官流失嚴(yán)重?最高法：法官辭職人數(shù)保持在0.35%以下| 政解》，2017年7月3日，新京報(bào)即時(shí)新聞（北京），http：//news.163.com/17/0703/12/COE0V5KF00018AOR.html。。另一方面，應(yīng)允許法律職業(yè)者自由作出選擇，從事自己愿意投身的事業(yè)。畢竟，法官、檢察官的職業(yè)吸引力主要不是來(lái)自經(jīng)濟(jì)收入，更多的是來(lái)自司法職位的權(quán)威、榮譽(yù)、責(zé)任感等精神因素。如在美國(guó)，法官年薪從約13 萬(wàn)美元到聯(lián)邦首席大法官年薪約 26 萬(wàn)美元不等，檢察官年薪從約6萬(wàn)美元到約 16 萬(wàn)美元不等，這一水平普遍高于普通公務(wù)員，但低于律師(35)中國(guó)法學(xué)會(huì)代表團(tuán)：《有必要打通律師與法官、檢察官職業(yè)通道——中國(guó)法學(xué)會(huì)代表團(tuán)赴美調(diào)研報(bào)告》，執(zhí)筆人尹寶虎，《民主與法制時(shí)報(bào)》，2015年11月22日第 11 版。。主要從律師中選任法官、檢察官，進(jìn)而推動(dòng)形成法律職業(yè)共同體，相信到那一天，那種由法官、檢察官轉(zhuǎn)為律師的職業(yè)選擇，將如同今天的律師選任法官、檢察官一般稀少。

（四）逐步實(shí)現(xiàn)主要從律師隊(duì)伍選任法官、檢察官的過(guò)程中要處理好幾個(gè)關(guān)系

1.把握好整體與部分的關(guān)系。有必要通過(guò)討論，達(dá)成共識(shí)，確立選任標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是成為稱(chēng)職法官、檢察官所必須具有的素質(zhì)，而不是簡(jiǎn)單地將律師具備一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與公正司法能力之間劃等號(hào)。正如有的學(xué)者所言，律師是否優(yōu)秀，與律師是否能掙錢(qián)，以及律師成為法官的抗腐能力之間，并無(wú)穩(wěn)態(tài)的正相關(guān)關(guān)系(36)張志銘：《圍繞“從律師中選法官”的思考》，《人民法院報(bào)》，2003年2月28日。。

2.統(tǒng)籌好宏觀與微觀的關(guān)系。在宏觀上，應(yīng)順應(yīng)司法體制改革要求，將司法系統(tǒng)去行政化與從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官結(jié)合起來(lái)，同步推進(jìn)。在微觀上，要注重制度設(shè)計(jì)，特別是法官、檢察官遴選委員會(huì)的科學(xué)性，落實(shí)法院、檢察院在人事和經(jīng)費(fèi)保障上脫離地方財(cái)政體系，重視遞進(jìn)式的法律職業(yè)共同體的職業(yè)培訓(xùn)，打好法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)。

3.充分認(rèn)識(shí)可能出現(xiàn)的困難和挑戰(zhàn)。我們提出要實(shí)現(xiàn)主要從律師中選任法官、檢察官，也認(rèn)識(shí)到這不是一蹴而就的。需要突破思維的框框，也有賴(lài)于制度的創(chuàng)新。同時(shí)，我們堅(jiān)信這一思路能夠解決當(dāng)前司法體制改革中的很多深層次問(wèn)題。

五、結(jié)論

在司法體制改革大背景下，逐步建立主要從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官制度，有助于實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化，有助于構(gòu)建起法律職業(yè)共同體，有助于增強(qiáng)律師、法官、檢察官的政治意識(shí)和社會(huì)大局觀，從而最終實(shí)現(xiàn)公平正義的司法體制改革目標(biāo)。

自1992年律師制度改革以來(lái)，律師已從“提供法律服務(wù)的法律工作者”被定義為“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍的重要組成部分”，律師從社會(huì)人的身份變成黨領(lǐng)導(dǎo)的法治隊(duì)伍的重要一員，律師隊(duì)伍是黨領(lǐng)導(dǎo)的社會(huì)主義法治隊(duì)伍。逐步建立主要從律師隊(duì)伍中選任法官、檢察官制度，從政治上講，有助于律師隊(duì)伍樹(shù)立誠(chéng)信執(zhí)業(yè)從而經(jīng)選任成為檢察官、法官的職業(yè)理想，主動(dòng)增強(qiáng)政治覺(jué)悟，提升隊(duì)伍整體社會(huì)責(zé)任感，使這支人數(shù)龐大的社會(huì)主義法治隊(duì)伍整體上更加穩(wěn)定、更加積極向上。

從法律效果的角度講，司法經(jīng)驗(yàn)豐富、經(jīng)濟(jì)相對(duì)自由的執(zhí)業(yè)律師經(jīng)選任成為法官、檢察官，將整體提升法官、檢察官對(duì)當(dāng)事人訴求和對(duì)社會(huì)矛盾的理解，有助于從實(shí)質(zhì)上解決矛盾，節(jié)省司法資源，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一(37)孫靜：《最高院公開(kāi)選拔法官 唯一入選律師談感受》，《上海法治報(bào)（律師周刊）》，2014年4月14日第B01版。。

從制度建設(shè)的角度講，法官、檢察官、律師同作為社會(huì)主義法治隊(duì)伍的重要組成部分，擁有相同的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、教育背景，從而為司法體制改革奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

從技術(shù)操作的角度講，和12萬(wàn)名員額法官和8.7萬(wàn)名員額檢察官相比，已有36.5萬(wàn)人乃至不久的將來(lái)將會(huì)達(dá)到100萬(wàn)人的龐大律師隊(duì)伍，能夠?yàn)榉ü?、檢察官隊(duì)伍持續(xù)提供優(yōu)秀的后備力量，持續(xù)為我國(guó)司法建設(shè)提供充足優(yōu)秀人才。

“惟其艱難，才更顯勇毅；惟其篤行，才彌足珍貴”。愿能借新一輪司法體制改革之東風(fēng)，實(shí)現(xiàn)法官、檢察官職業(yè)路徑的重塑，讓法律職業(yè)共同體由理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，助推我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程。