祁建建（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員）

2018年4月14日，由中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)刑事辯護(hù)專業(yè)委員會(huì)主辦，浙江大學(xué)光華法學(xué)院、浙江立法研究院承辦，浙江靖霖律師事務(wù)所協(xié)辦的“現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用與律師辯護(hù)”研討會(huì)在浙江大學(xué)光華法學(xué)院舉行。來自中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)的專家學(xué)者、各地律師代表，以及全國人大法工委、中央政法委、浙江省高級(jí)人民法院、省人民檢察院等政法機(jī)關(guān)的二百余人參加了研討會(huì)。

中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長及研究會(huì)刑事辯護(hù)專業(yè)委員會(huì)主任、浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授王敏遠(yuǎn)主持了開幕式。浙江大學(xué)副校長羅衛(wèi)東、中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)會(huì)長卞建林、中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長郎勝、浙江省人民檢察院檢察長賈宇、浙江省高級(jí)人民法院副院長朱新力在開幕式上先后致辭。與會(huì)學(xué)者就現(xiàn)代科技在刑事訴訟程序中的運(yùn)用及其評(píng)估、現(xiàn)代科技在刑事證據(jù)制度中的運(yùn)用及其評(píng)估、現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用對(duì)律師辯護(hù)的影響與應(yīng)對(duì)三個(gè)研討單元展開討論，中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長及研究會(huì)刑事辯護(hù)專業(yè)委員會(huì)副主任、中國政法大學(xué)教授顧永忠對(duì)大會(huì)研討作了總結(jié)。

導(dǎo)言：研討主題的選取

2017年7月，習(xí)近平總書記就對(duì)司法體制改革作出了重要的批示，明確指出要遵循司法規(guī)律，把深化司法體制改革和現(xiàn)代科技應(yīng)用結(jié)合起來，不斷完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義司法制度。學(xué)者們指出，在刑事訴訟領(lǐng)域，以“信息化、電子化、智能化”為支撐的智慧司法建設(shè)，有力地推進(jìn)了刑事司法與現(xiàn)代科技的深入融合，一些地方對(duì)人工智能、大數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用進(jìn)行了積極探索、創(chuàng)新實(shí)踐?，F(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用，對(duì)于保障司法公正、提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源提出新的任務(wù)和要求，對(duì)不斷完善相關(guān)立法、推動(dòng)實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究提出了新課題、新挑戰(zhàn)。

學(xué)者們一致認(rèn)為，以大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等為主要內(nèi)容的現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用的廣泛程度、影響的深刻程度正在日益顯現(xiàn)出來，迫切需要理論界、實(shí)務(wù)界的專家對(duì)于現(xiàn)代科技究竟是指什么，將可能對(duì)刑事司法和律師辯護(hù)產(chǎn)生哪些影響，進(jìn)行前瞻應(yīng)對(duì)，深入研究。正如王敏遠(yuǎn)教授在研討會(huì)上所說，試圖阻止現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用是徒勞的，不規(guī)范現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用是危險(xiǎn)的，而不研究現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用問題則是沒有前途的。

一、現(xiàn)代科技在刑事訴訟程序中的運(yùn)用及其評(píng)估

與會(huì)者認(rèn)為，現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用及其發(fā)展是必然的。一方面，犯罪在運(yùn)用現(xiàn)代科技，因此，控制犯罪的手段也必須利用現(xiàn)代科技，否則就無法應(yīng)對(duì)犯罪形勢的劇變；另一方面，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界開發(fā)的各種辦案平臺(tái)、軟件等，僅僅是法律的信息化、信息的流程化、流程的自動(dòng)化，與人工智能進(jìn)一步的發(fā)展、云計(jì)算的應(yīng)用等還有很大的距離，科技的發(fā)展必將推動(dòng)現(xiàn)代科技在刑事訴訟領(lǐng)域的應(yīng)用發(fā)展。

（一）現(xiàn)代科技能夠提高偵查效率與偵查能力

1.現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的應(yīng)用是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪新態(tài)勢的需要。學(xué)者們認(rèn)為，當(dāng)前刑事犯罪出現(xiàn)新特點(diǎn)，技術(shù)發(fā)展為犯罪方式帶來了無限的可能性，基于信息技術(shù)的新型犯罪層數(shù)不窮，犯罪行為更加隱蔽，手段更加多樣，影響更加惡劣。當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)犯罪已占犯罪總數(shù)的1/3，并以每年30%的速度增長。如根據(jù)浙江省三年來的刑事案件受理數(shù)據(jù)顯示，傳統(tǒng)犯罪已經(jīng)下降了40%左右，涉互聯(lián)網(wǎng)犯罪3年內(nèi)增加了100%，與公安部近期發(fā)布的全國犯罪分析報(bào)告相吻合。新的犯罪態(tài)勢導(dǎo)致偵查、起訴和審判等難度加大。

代表們指出，現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的應(yīng)用是應(yīng)對(duì)信息時(shí)代犯罪類型的實(shí)踐需要。這主要是指現(xiàn)代科技應(yīng)用于偵查，提高了偵查效率和質(zhì)量，如天網(wǎng)工程使破案更為容易，在打擊犯罪方面效率提高。但是對(duì)于現(xiàn)代科技在刑事訴訟中應(yīng)用的類型，需要進(jìn)一步區(qū)分。比如，大數(shù)據(jù)實(shí)際上是一種多維度的判斷型數(shù)據(jù)，以提高洞察力和預(yù)判，不能作為證據(jù)來使用，當(dāng)前僅在偵破犯罪嫌疑人的定位等方面起到了一定的幫助作用。同時(shí)，大數(shù)據(jù)所具有的預(yù)判作用可應(yīng)用于預(yù)測犯罪，使偵查模式由被動(dòng)型轉(zhuǎn)為主動(dòng)型。在此過程中需要注意偵查權(quán)與司法人權(quán)保障的沖突，如對(duì)隱私權(quán)的沖擊等。

2.現(xiàn)代科技運(yùn)用于傳統(tǒng)犯罪類型提高了偵查效率。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代科技也非常廣泛地應(yīng)用于傳統(tǒng)犯罪案件的偵破，比如DNA數(shù)據(jù)庫的建立及其應(yīng)用。江蘇、浙江等地通過DNA比對(duì)破獲了陳年積案，甘肅白銀連環(huán)殺人案的破獲也是DNA技術(shù)應(yīng)用于刑事偵查的成果。

也有學(xué)者認(rèn)為，新的科學(xué)技術(shù)手段，比如DNA的運(yùn)用，主要表現(xiàn)在幫助偵破案件，也可以作為定罪的證據(jù)，但是并不構(gòu)成對(duì)程序包括辯護(hù)的革命性影響，甚至可以說沒有實(shí)質(zhì)性的影響。

（二）現(xiàn)代科技對(duì)書面辦案方式的信息化改造

有學(xué)者認(rèn)為，我國案件審判的書面化、筆錄化是較為突出的特色。隨著現(xiàn)代科技的運(yùn)用，原本書面化的案件訴訟材料轉(zhuǎn)化為數(shù)字化信息。數(shù)字化材料有利于文件流轉(zhuǎn)速度與信息檢索，提高訴訟效率，這使案件信息查詢、律師申請(qǐng)閱卷等事項(xiàng)的效率得到提升。但書面辦案的信息化本身并不能改變書面化審判的特征。

（三）現(xiàn)代科技助推智慧司法辦公系統(tǒng)的開發(fā)應(yīng)用

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)大規(guī)模應(yīng)用于刑事訴訟，是伴隨著2013年以來推進(jìn)的司法改革而展開的。司法改革中推行的立案登記制、員額制、司法責(zé)任制，是一場分配司法資源的改革，案多人少、辦案率與不斷增長的案件數(shù)量等緊張關(guān)系，促進(jìn)了將現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于司法的探索。

學(xué)者們認(rèn)為，雖然機(jī)器人不能代替法官，但科技對(duì)司法人員的工作可以起到減負(fù)、增效、輔助、監(jiān)督作用，如依托現(xiàn)代科技建設(shè)智慧司法提供審判輔助功能。當(dāng)前智慧司法中建立大數(shù)據(jù)辦案輔助系統(tǒng)，能夠增強(qiáng)辦案的智能化，其直接作用是提供司法輔助功能，替代司法輔助人員，緩解員額制改革以來審判輔助人員不足的難題。比如，庭審語音識(shí)別系統(tǒng)有助于解決書記員人手不足的問題；類案檢索、裁判文書的智能分析、移動(dòng)智能終端辦案APP、法律文書自動(dòng)生成、智能查詢等，通過開發(fā)運(yùn)用這些輔助系統(tǒng)簡易快速完成司法輔助性工作，以提升司法效率。又如浙江省檢察機(jī)關(guān)開發(fā)應(yīng)用的智慧公訴輔助系統(tǒng)，智能語音識(shí)別技術(shù)，案件質(zhì)量控制系統(tǒng)，類案推送和量刑建議分析系統(tǒng)以及遠(yuǎn)程提審、遠(yuǎn)程送達(dá)等智能化辦案輔助系統(tǒng)，致力于提升辦案效率和辦案質(zhì)量。

有代表舉例，浙江省公訴智能輔助辦案系統(tǒng)開發(fā)案件快辦和質(zhì)量控制兩個(gè)方面，上線以來的5個(gè)月輔助辦案3500件，加強(qiáng)了風(fēng)險(xiǎn)防控。審查一體化系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了可視化的證據(jù)審查和動(dòng)態(tài)的庭審視證，提升了庭審?fù)该鞫?。遠(yuǎn)程視頻系統(tǒng)提供遠(yuǎn)程提審、遠(yuǎn)程案件討論等，減少了在途時(shí)間，智能語音識(shí)別技術(shù)也得以廣泛應(yīng)用，大幅提升了工作效率。

1.開發(fā)公檢法一體化辦案平臺(tái)。有代表認(rèn)為，現(xiàn)代科技與刑事訴訟的深度融合需要各有關(guān)方面深化合作，各訴訟環(huán)節(jié)之間需有大格局、大融合、大共享、大應(yīng)用思維，建設(shè)內(nèi)部暢通、外部共享的一體化體系。為此，要加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)互聯(lián)互通。如浙江省檢察機(jī)關(guān)開發(fā)一體化智慧辦案系統(tǒng)，在公訴辦案的數(shù)據(jù)共享、證據(jù)錄入、文書生成、證據(jù)展示等環(huán)節(jié)探索科技應(yīng)用，其中一項(xiàng)是公檢法三家一體辦案系統(tǒng)，即將在浙江省政法機(jī)關(guān)全面鋪開，實(shí)現(xiàn)公檢法司跨部門的數(shù)據(jù)交換、流程再造。檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)與公安、法院、司法行政等部門及律師行業(yè)進(jìn)行信息數(shù)據(jù)的對(duì)接，深入推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法的信息共享，構(gòu)建政法機(jī)關(guān)一體化的網(wǎng)上協(xié)同辦案系統(tǒng)，推進(jìn)司法各單位之間的合作。

2.開發(fā)科技司法平臺(tái)。有學(xué)者認(rèn)為，以物聯(lián)網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能綜合科技為特征的信息時(shí)代的到來，從生活方式、經(jīng)濟(jì)范式的變化，必然充分傳導(dǎo)到司法模式的變革上。

（1）開發(fā)異步審理模式。異步審理模式允許原被告雙方在24小時(shí)之內(nèi)隨時(shí)、間隔地進(jìn)行辯論、提供證據(jù)等。而傳統(tǒng)的開庭審判是各方在集中的時(shí)間、特定的地點(diǎn)一起參與、同時(shí)進(jìn)行的。這一審理模式弱化了管轄的意義，互聯(lián)網(wǎng)上的異步審理的審判不需要訴訟各方在特定時(shí)間出現(xiàn)在同一地點(diǎn)。

（2）開發(fā)智能審判系統(tǒng)。有代表指出，當(dāng)前有的法院開發(fā)智能審判，以試圖真正實(shí)現(xiàn)讓機(jī)器來審判，最終的目標(biāo)是以人工智能審判為主，自然人法院為輔。其中要經(jīng)過三個(gè)階段，第一階段是人工智能輔助自然人法院來審判，最后發(fā)展到以人工智能法院為主的狀態(tài)。有代表認(rèn)為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的可能性來自法律可以“標(biāo)準(zhǔn)化”，如司法解釋就是一種標(biāo)準(zhǔn)化，是把法律標(biāo)準(zhǔn)化具體化，因此可以被人工智能替代。

（3）開發(fā)微法院。有代表介紹浙江省高院與寧波中院、騰訊合作建立微法院，在手機(jī)上直接審理案件，該系統(tǒng)已成功開發(fā)，現(xiàn)在要進(jìn)行提升完善。

3.開發(fā)訴訟服務(wù)平臺(tái)。有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)訴訟服務(wù)系統(tǒng)主要是通過開發(fā)科技系統(tǒng)，建立包含立案登記、導(dǎo)訴分離、判后答疑、法律援助等訴訟服務(wù)的體系，為當(dāng)事人提供一站式綜合性低成本的訴訟服務(wù)。如上海法院建立12368訴訟服務(wù)平臺(tái)。

4.開發(fā)司法管理、考核等人事、績效工作平臺(tái)。代表認(rèn)為，在司法管理方面，司法改革去行政化并不意味著去除行政事務(wù)的管理。相反，隨著法院司法人事、司法政務(wù)、司法監(jiān)督特別是司法考核的改革，通過大數(shù)據(jù)的方式，從客觀性、全流程來規(guī)范法院的司法管理是需要的。

（四）智慧司法將提高判例地位

有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代科技背景下，判例的作用會(huì)大大增加。一方面，通過發(fā)揮現(xiàn)代科技的作用實(shí)現(xiàn)同案同判，促進(jìn)法律的一致適用。另一方面，通過判例也有助于推進(jìn)法學(xué)教育，使法學(xué)院的學(xué)生更好地學(xué)習(xí)、掌握司法實(shí)務(wù)。

（五）域外刑事訴訟對(duì)現(xiàn)代科技的運(yùn)用

人工智能、大數(shù)據(jù)在域外刑事訴訟中也具有相當(dāng)?shù)睦每臻g。有學(xué)者重點(diǎn)關(guān)注了美國刑事訴訟應(yīng)用大數(shù)據(jù)、人工智能的實(shí)踐，認(rèn)為大數(shù)據(jù)、人工智能已經(jīng)直接影響到裁判。其表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是預(yù)防性的羈押。在審前羈押方面，大數(shù)據(jù)、人工智能在司法實(shí)踐中成為法官考慮問題的依據(jù)。二是在假釋問題的研究上使用大數(shù)據(jù)、人工智能。某公司采用機(jī)器分析、決策樹等分析模式研究了美國聯(lián)邦司法委員會(huì)15萬份假釋決定，發(fā)現(xiàn)假釋決定帶有個(gè)人情感方面的因素，從而使應(yīng)假釋的不假釋，提高了20%的關(guān)押率，據(jù)此設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)軟件、重新確定假釋標(biāo)準(zhǔn)，可以降低20%的關(guān)押率，如果在全美推廣相當(dāng)于減少兩到三萬監(jiān)獄警力。這個(gè)研究表明，大數(shù)據(jù)、人工智能已經(jīng)開始深刻影響到一些國家的法律事件。

二、現(xiàn)代科技在刑事證據(jù)制度中的運(yùn)用及其評(píng)估

現(xiàn)代科技在刑事取證、質(zhì)證、認(rèn)證中均有極為廣泛的運(yùn)用空間。其中，在取證中的作用體現(xiàn)為前文所述在偵查中的科技運(yùn)用，在此不予贅述。

（一）用于評(píng)估證據(jù)的現(xiàn)代科技平臺(tái)

有學(xué)者提出，運(yùn)用大數(shù)據(jù)、人工智能制定統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，作為偵查、起訴、審判收集、審查、運(yùn)用證據(jù)定案的依據(jù)，這項(xiàng)工作在一些地方已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某晒?。有的地方通過建立刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)，試圖建立統(tǒng)一證據(jù)規(guī)格的技術(shù)平臺(tái)。如上?！?06”工程、貴州政法大數(shù)據(jù)辦案系統(tǒng)，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)分析總結(jié)既往刑事案件的證據(jù)使用實(shí)例或者證據(jù)瑕疵方面的教訓(xùn)，并通過機(jī)器學(xué)習(xí)人工智能技術(shù)，整理出證據(jù)規(guī)格、一般標(biāo)準(zhǔn)，偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)在同一個(gè)平臺(tái)上流轉(zhuǎn)案件，偵查取證達(dá)不到證據(jù)規(guī)格的要求，系統(tǒng)會(huì)提醒辦案人員進(jìn)一步規(guī)范取證或者作出特別說明。

在推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革背景下，有學(xué)者認(rèn)為偵查、起訴應(yīng)向?qū)徟锌待R，要以審判的標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)偵查和起訴，其中很重要的標(biāo)準(zhǔn)就是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，所以有必要從偵查入手，提出收集、審查證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，一直到審判。有學(xué)者認(rèn)為總結(jié)過去發(fā)生的冤假錯(cuò)案，所得到的共識(shí)是起步錯(cuò)、步步錯(cuò)、錯(cuò)到底。偵查的錯(cuò)是起步錯(cuò)，原因是證明、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)出問題。由此，高層司法機(jī)關(guān)形成基本共識(shí)，試圖利用大數(shù)據(jù)、人工智能，把過去發(fā)生過的海量案件按照類案采集海量數(shù)據(jù)，形成類案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，來指導(dǎo)偵查、起訴和審判。

有學(xué)者認(rèn)為，這種做法的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該肯定，說明有問題意識(shí)，想要解決司法實(shí)踐中存在的問題，特別是冤假錯(cuò)案防范問題；思路也有可取之處，據(jù)此可指導(dǎo)、引導(dǎo)公安人員在偵查中提高收集證據(jù)的質(zhì)量；對(duì)司法也確有指導(dǎo)意義，使偵查、起訴、審判有可遵循的基本框架。但是也有問題和弊端。一是偵查、起訴、審判各階段能否對(duì)案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)做到認(rèn)識(shí)統(tǒng)一。二是三階段證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或者證明標(biāo)準(zhǔn)能否統(tǒng)一，如果統(tǒng)一了，那是不是偵查決定審判。以審判為中心的改革反對(duì)以偵查為中心，反對(duì)偵查決定審判。三是統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和推進(jìn)以審判為中心的改革到底是什么關(guān)系？以審判為中心的改革是不是要制定一個(gè)統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)？答案是否定的，其核心是審判要真正發(fā)揮實(shí)質(zhì)化的作用。當(dāng)前的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引在一定意義上說應(yīng)該是可取的，它能夠?qū)κ占彶?、運(yùn)用證據(jù)提供框架性的、指導(dǎo)性的、參考性的意義，但是不能作為定案的依據(jù)或者定案的標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)案的、具體的、因案而異的。沒有統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)，所以也不存在制定所謂的統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)平臺(tái)。此外，證明標(biāo)準(zhǔn)本身是值得進(jìn)一步深入研究的問題。

（二）用作證據(jù)的現(xiàn)代科技數(shù)據(jù)

有學(xué)者指出，由于電子技術(shù)的發(fā)展，視聽資料和電子數(shù)據(jù)逐漸趨同，各種電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中廣泛運(yùn)用，這不僅是未來應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，在傳統(tǒng)犯罪審判過程中也經(jīng)常成為關(guān)鍵證據(jù)。這代表著未來司法發(fā)展的一個(gè)方向，科學(xué)證據(jù)有科學(xué)手段和原理支持對(duì)證據(jù)的解釋與認(rèn)定，這使科技證據(jù)往往具有可重復(fù)驗(yàn)證的特性，如果有爭議可以重復(fù)驗(yàn)證，也容易在紛爭中作為裁判的依據(jù)。涉及新技術(shù)、新方法等技術(shù)類證據(jù)在提取、質(zhì)證、認(rèn)證過程中的規(guī)則仍需完善，包括對(duì)鑒定體系的建設(shè)。

1.大數(shù)據(jù)作為收集、分析證據(jù)的方法。關(guān)于大數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)，學(xué)者們認(rèn)為，一方面，大數(shù)據(jù)是海量數(shù)據(jù)，比如從DNA數(shù)據(jù)庫、指紋庫中提取到比對(duì)成功的數(shù)據(jù)，作為證據(jù)的并不是作為海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫，而是比對(duì)成功的某個(gè)數(shù)據(jù)，所以并不是以大數(shù)據(jù)為證據(jù)，大數(shù)據(jù)只是尋找、分析證據(jù)的方式方法。另一方面，基于大數(shù)據(jù)能夠分析、總結(jié)的規(guī)律或者趨勢，并不是針對(duì)個(gè)案的分析而是宏觀的分析，其所表達(dá)的是相關(guān)關(guān)系，不是因果關(guān)系。

2.運(yùn)用科技偵查所取得的電子數(shù)據(jù)、鑒定意見等可作為證據(jù)。有代表指出，刑事證據(jù)來源于偵查，現(xiàn)代科技的運(yùn)用是不可或缺的。技術(shù)偵查、司法鑒定、取得通訊軟件、電子郵件的往來記錄、已刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)等，有時(shí)成為案件中的關(guān)鍵證據(jù)。司法鑒定是現(xiàn)代科技成果在刑事證據(jù)中的體現(xiàn)之一，隨著技術(shù)進(jìn)步，鑒定的領(lǐng)域越來越廣。通過運(yùn)用這些現(xiàn)代科技，可以幫助更高效更準(zhǔn)確還原案件事實(shí)。

（三）關(guān)于科技證據(jù)的立法有待完善

有代表指出，科技證據(jù)涵蓋了刑事訴訟中的八種證據(jù)，但對(duì)科技證據(jù)的應(yīng)用、審查、判斷、提取方面的標(biāo)準(zhǔn)顯然有待進(jìn)一步規(guī)定?！缎淌略V訟法》規(guī)定的是針對(duì)八類證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)證據(jù)的審查判斷也比較簡單，科技證據(jù)的審查判斷多涉及到電子數(shù)據(jù)，沒有涉及到其他的科技證據(jù)，在立法上并不完善。

有代表認(rèn)為，在公安機(jī)關(guān)提取電子證據(jù)方面，需要完善相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，特別是合法性問題。比如手機(jī)里信息的提取，現(xiàn)行司法解釋要求提取手機(jī)中的信息必須要關(guān)機(jī)，處在隔離、通訊信號(hào)中斷的狀態(tài)，里面提取的數(shù)據(jù)要連續(xù)等。但是公安機(jī)關(guān)在提取手機(jī)信息過程中的合法性問題仍需完善。進(jìn)一步而言，法官在認(rèn)證的過程中，對(duì)于可能是造假或者不真實(shí)的科技證據(jù)，或者對(duì)提取程序上不合法的證據(jù)如何處理，是不是導(dǎo)致證據(jù)不可采，這些問題都需要回應(yīng)。

有代表認(rèn)為，由于科技證據(jù)的專業(yè)性強(qiáng)，有時(shí)控辯雙方無法對(duì)證據(jù)的合法性作出判斷。如在毒品犯罪案件中，辯護(hù)人提出技術(shù)證據(jù)有瑕疵，要求法庭重新鑒定的，公訴人僅能從程序上審查其是否符合電子證據(jù)取證的形式要件，但是對(duì)技術(shù)內(nèi)容是不是合法，公訴人無法解釋，需要重新鑒定。

（四）科技證據(jù)影響質(zhì)證

有代表指出，辯護(hù)律師針對(duì)科技證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的目的是向證人提出相關(guān)的問題來維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。一方面，在某些案件中，隨著科技發(fā)展，對(duì)證人采取的保護(hù)性方法增多了，對(duì)出庭作證的臥底偵查人員等證人可以改變?nèi)菝病⒏淖兟曇?，也可以不暴露容貌和聲音，由法庭?dān)保證人的身份。這種對(duì)證人的交叉詢問并非面對(duì)面的場景，辯護(hù)律師的提問很難對(duì)證人產(chǎn)生心理上的壓力，很難問出問題、起到效果。另一方面，辯護(hù)律師除了要掌握質(zhì)證技巧之外，更重要的是還要有綜合知識(shí)背景。

有代表認(rèn)為，長期以來證人出庭率低，造成證人證言無法當(dāng)庭質(zhì)證，其真實(shí)性、可靠性、合法性無法審查確認(rèn)，但是VR、遠(yuǎn)程通訊等使得證人出庭的技術(shù)難度減小了。

（五）現(xiàn)代科技在司法人權(quán)保障方面的作用與風(fēng)險(xiǎn)

學(xué)者們認(rèn)為，現(xiàn)代科技在司法人權(quán)保障方面的功能應(yīng)予關(guān)注，如同步錄音錄像的運(yùn)用，重大刑事案件如可能判處無期徒刑、死刑的案件都應(yīng)同步錄音錄像，且不僅僅是在訊問過程中使用，有可能在搜查、扣押、凍結(jié)等訴訟行為中也采用同步錄音錄像。辯護(hù)律師通過同步錄音錄像能夠發(fā)現(xiàn)很多問題，現(xiàn)在體現(xiàn)最明顯的是在職務(wù)犯罪案件中，書面記錄和同步錄音錄像之間有很多不一致的地方。當(dāng)律師在法院審理過程中提出要求公訴機(jī)關(guān)移送同步錄音錄像時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不讓移送、不讓復(fù)制，甚至法院不讓觀看等情況都存在。對(duì)于不移送、不出示、不讓觀看的證據(jù)，應(yīng)要求作為非法證據(jù)予以排除，這樣辯護(hù)的案例已經(jīng)出現(xiàn)在實(shí)踐中。

學(xué)者們強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)代科技也帶來人權(quán)保障方面的風(fēng)險(xiǎn)。比如，在偵查中運(yùn)用大數(shù)據(jù)，從最初的高清攝像頭、天網(wǎng)工程發(fā)展到大數(shù)據(jù)分析、熱點(diǎn)控制等，海量收集人群信息，從中排查可疑的人，這對(duì)于管控社會(huì)非常有效，但侵害人的自由、隱私權(quán)利等，對(duì)此類風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)予充分重視和規(guī)制。

三、現(xiàn)代科技在刑事訴訟中的運(yùn)用對(duì)律師辯護(hù)的影響與應(yīng)對(duì)

有學(xué)者認(rèn)為，警、檢、法等司法實(shí)務(wù)部門在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下推進(jìn)司法改革的重要路徑之一是與科技部門合作開發(fā)應(yīng)用高科技，辯護(hù)律師對(duì)于科技的應(yīng)用相對(duì)于司法實(shí)務(wù)部門有所滯后，律師辯護(hù)也要在應(yīng)用科技方面取得新的進(jìn)展。

（一）現(xiàn)代科技對(duì)律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的影響

代表們認(rèn)為，現(xiàn)代科技對(duì)初級(jí)律師的一些簡單業(yè)務(wù)有沖擊，如法律文書的制作等，有網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)了軟件，使一些常規(guī)法律業(yè)務(wù)需要的法律文書可以格式化自動(dòng)制作，一些常規(guī)辯護(hù)詞或者常規(guī)的法律文書也可以從網(wǎng)上下載。

有代表認(rèn)為，辯護(hù)工作具有獨(dú)創(chuàng)性，每個(gè)刑事案件都不同，需要辯護(hù)律師研究其事實(shí)證據(jù)，據(jù)此提出相適應(yīng)的辯護(hù)意見。因此，辯護(hù)無法被機(jī)器取代。

（二）利用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)辯護(hù)說理論證

代表們認(rèn)為，在復(fù)雜案件中，證據(jù)數(shù)量龐雜，使用電腦檢索所需要的證據(jù)更準(zhǔn)確全面。如某職務(wù)犯罪案件一審判死緩以后，辯護(hù)律師使用大數(shù)據(jù)收集、分析全國各省市很多法院的三百多個(gè)案例的判決書，從數(shù)額、情節(jié)、職務(wù)等方面分析同類案件的量刑尺度，從量刑均衡的角度進(jìn)行辯護(hù)，獲得二審的減輕改判。

（三）律師閱卷等辯護(hù)工作更便利

有代表認(rèn)為，科技的大量應(yīng)用使得律師辯護(hù)工作的效率提高，如在律師閱卷方面，浙江省公訴機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)移交的案件全部掃描，辯護(hù)律師花幾分鐘即可用U盤拷貝完成。智能辦案平臺(tái)不僅為律師閱卷提供方便，而且對(duì)律師要求聽取辯護(hù)意見等事項(xiàng)提供一站式的服務(wù)，通過建立互聯(lián)網(wǎng)新媒體、APP向律師提供點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的精細(xì)化服務(wù)，建立控辯雙方暢通的溝通渠道，有效促進(jìn)控辯雙方的互動(dòng)。

（四）現(xiàn)代科技對(duì)律師質(zhì)證的影響

代表們認(rèn)為，用對(duì)刑事證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的傳統(tǒng)方法已經(jīng)不能滿足對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的需要。難點(diǎn)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)電子證據(jù)合法性的質(zhì)證。其獲取程序如搜查、扣押等的合法性，重點(diǎn)是因?yàn)殡娮幼C據(jù)往往與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)分不開，如果偵查人員搜集的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是由多個(gè)人共同享有或者是聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，其中即便會(huì)有犯罪嫌疑人的電子數(shù)據(jù)，也會(huì)同時(shí)有其他人的數(shù)據(jù)，甚至還會(huì)涉及到他人的隱私或者商業(yè)秘密，如何在獲取這些數(shù)據(jù)的時(shí)候同時(shí)保護(hù)人權(quán)、隱私，這就是難點(diǎn)。這是一個(gè)兩難選擇，但是維護(hù)司法人權(quán)、保護(hù)公民隱私的價(jià)值應(yīng)優(yōu)先。二是對(duì)電子數(shù)據(jù)客觀性的質(zhì)證。其一是真實(shí)性問題。電子數(shù)據(jù)跟其他證據(jù)不一樣，不可能被直接感知，要借助相應(yīng)的形式或者打印設(shè)備才可以。因?yàn)殡娮幼C據(jù)容易被篡改，而不容易被認(rèn)定，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容就有不確定性。其二是完整性問題。電子證據(jù)可能是真實(shí)的，但是不完整。

（五）辯護(hù)難度加大的預(yù)期

代表們認(rèn)為現(xiàn)代科技背景下，辯護(hù)難度有加大的預(yù)期，主要從以下方面展開討論。

首先，現(xiàn)代科技武裝司法機(jī)關(guān)以后刑事辯護(hù)難度會(huì)有所增加，控方得到機(jī)器的幫助后，控訴的質(zhì)量的確會(huì)提高，一些瑕疵被過濾掉，這樣辯護(hù)律師發(fā)揮作用的空間會(huì)被壓縮。

其次，控辯雙方之間的不平衡可能會(huì)進(jìn)一步加劇，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部使用的核心科技資源可能不與辯護(hù)律師共享，從而取得相對(duì)的高科技優(yōu)勢。

再次，大數(shù)據(jù)、人工智能的大量應(yīng)用可能會(huì)導(dǎo)致法官檢察官對(duì)機(jī)器的判斷形成依賴、固執(zhí)，無視辯護(hù)律師有理有據(jù)的質(zhì)疑。

反過來說，一方面，目前科技改革的內(nèi)容以提高效率為主，以解決案多人少的問題，在提高質(zhì)量、保證司法公正方面沒有革命性的變化。另一方面，當(dāng)對(duì)機(jī)器過分依賴時(shí)，久而久之會(huì)弱化控方臨場支持公訴的能力，有可能給辯護(hù)律師帶來新的機(jī)遇，辯護(hù)律師通過強(qiáng)化辯護(hù)技術(shù)，完全有可能防止控辯力量對(duì)比失衡的加劇。此外，許多案件有其特性，機(jī)器的判斷依賴人所提供的材料，辯護(hù)律師可在這些方面充分發(fā)揮人的理性判斷的優(yōu)勢。

從刑事辯護(hù)角度而言，軟件和數(shù)據(jù)庫開發(fā)也很有必要，遇到類似的法律問題如何論證和解釋，如何檢索辯護(hù)所需要的知識(shí)，既要利用公檢法開發(fā)的現(xiàn)代科技成果，也應(yīng)有獨(dú)立開發(fā)的資源。

（六）辯護(hù)律師的溝通方式與執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

有代表指出，現(xiàn)代科技應(yīng)用改變了辯護(hù)律師與當(dāng)事人、公檢法機(jī)關(guān)的交流方式。從律師的角度而言，應(yīng)該研究在這種背景下怎樣更好地為當(dāng)事人提供服務(wù)以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；整個(gè)辯護(hù)律師行業(yè)如何推進(jìn)執(zhí)業(yè)規(guī)范的完善，如何防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。以上討論會(huì)使得律師的辯護(hù)行為更加專業(yè)、更加有效。

（七）注重發(fā)揮專家在辯護(hù)中的作用

有代表認(rèn)為，律師不可能成為科技專家，只要善于利用專家和鑒定人，注重專家證人的作用，就沒有必要害怕技術(shù)證據(jù)。但是，檢察機(jī)關(guān)可以指派有專門知識(shí)的人參與案件的審查，參與庭前的準(zhǔn)備、出庭，與此相比，辯方?jīng)]有充分的專家資源，當(dāng)事人請(qǐng)不起，辯護(hù)律師請(qǐng)專家要擠壓收益。但是如果辯方?jīng)]有專家的輔助，控辯雙方力量就無法均衡。有學(xué)者建議國家建立專家輔助人制度。

四、現(xiàn)代科技與刑事司法的融合應(yīng)對(duì)及其展望

關(guān)于處理現(xiàn)代科技與刑事司法之間關(guān)系的基本原理，以及科技如何融入刑事司法，學(xué)者們主要達(dá)成了兩方面的共識(shí)：一是科技在司法中的運(yùn)用應(yīng)遵循司法規(guī)律，二是科技在司法中的運(yùn)用應(yīng)以公正為目標(biāo)。

（一）科技在司法中的應(yīng)用應(yīng)遵循司法規(guī)律

有代表指出，司法界相對(duì)于科技界比較謹(jǐn)慎，相對(duì)保守。實(shí)務(wù)界較之研究部門更開放，理論界、學(xué)術(shù)界參與不夠，而且本能抱有警惕、消極或者質(zhì)疑的態(tài)度。學(xué)術(shù)界在討論怎么樣充分利用高科技之前更關(guān)注其影響，擔(dān)心科技影響審判的獨(dú)立性。現(xiàn)代科技的潮流不可抗拒，對(duì)司法包括對(duì)法學(xué)教育的影響客觀存在，關(guān)鍵是厘清司法的底線。代表們討論的意見大致如下。

首先，科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于刑事司法的辦案技術(shù)平臺(tái)，其定性必須明確，僅是一個(gè)輔助系統(tǒng)。因此，司法中科技的應(yīng)用應(yīng)由司法部門主導(dǎo)，不應(yīng)由技術(shù)部門主導(dǎo)。

其次，司法中的科技升級(jí)必須遵循司法規(guī)律，司法的規(guī)律是審判中立、獨(dú)立、公開，具有親歷性特點(diǎn)，定罪是人基于可采證據(jù)的主觀判斷，特別是對(duì)事實(shí)、證據(jù)以及法律事務(wù)問題的判斷等等，這些都不能由機(jī)器和軟件程序來替代。無論如何設(shè)計(jì)新型司法平臺(tái)如微法院、互聯(lián)網(wǎng)法院、金融法院，法院審理案件還是要遵循司法規(guī)律，對(duì)被告人不認(rèn)罪的普通程序案件，由控辯雙方質(zhì)證、辯論，法官居中裁判。為此，科技司法的改革要充分認(rèn)識(shí)科學(xué)技術(shù)在司法工作當(dāng)中的邊界和局限性，要避免迷信、盲從或者僵化科技。

（二）科技在司法中的應(yīng)用應(yīng)以公正為目標(biāo)

代表們達(dá)成共識(shí)，刑事司法以追求公正為核心目標(biāo)、根本目標(biāo)，不能改變，不能動(dòng)搖。在司法中加大應(yīng)用科技，也只能是為了實(shí)現(xiàn)司法公正這一目標(biāo)。效率固然重要，但是如果失去了公正，效率越高錯(cuò)誤就越嚴(yán)重。通過運(yùn)用科技提高訴訟效率的同時(shí)，如果能夠分配充分的訴訟資源用于復(fù)雜疑難重大的被告人不認(rèn)罪案件，可能是科技應(yīng)用于司法的一大貢獻(xiàn)。對(duì)于這些案件，智能機(jī)器仍可能會(huì)取代人的部分功能，但是，機(jī)器和軟件沒有人的良知和生活體驗(yàn)，沒有公平正義的社會(huì)主流價(jià)值觀，在這些方面機(jī)器不可能替代人，在重大案件、爭議案件中，機(jī)器在這方面的弱勢非常明顯。

有代表指出，啟動(dòng)科技司法融合、應(yīng)用的背景是本輪司法改革，其關(guān)鍵問題是如何更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。學(xué)界在關(guān)注司法科技的同時(shí)，更多要關(guān)注司法體制本身的改革，其本身有什么問題，哪些問題是科技能夠解決的，哪些是需要繼續(xù)改革司法體制本身的問題，切勿使對(duì)技術(shù)的討論淹沒了對(duì)司法公正的研究。

有代表以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為例，征求被告人同意、保障其自愿、保障其程序選擇權(quán)不是辦案平臺(tái)上的簡單要求，而是切實(shí)的被告人權(quán)利，自愿性的保障需要辯護(hù)律師全覆蓋等來實(shí)現(xiàn)。筆者也認(rèn)為，如果沒有辯護(hù)律師自始至終的參與，沒有訊問時(shí)的律師在場權(quán)，沒有充分的閱卷知情權(quán)，沒有律師與當(dāng)事人的自由、保密的溝通交流，就沒有被告人真實(shí)的知情同意和自愿，通過這種形式來定罪量刑就沒有公正可言。

（三）需要應(yīng)對(duì)科技對(duì)司法的挑戰(zhàn)

有代表認(rèn)為，法學(xué)界和律師界要通過理性、科學(xué)的研討和發(fā)聲，阻止刑事司法領(lǐng)域形成科技迷信和技術(shù)崇拜，不要形成機(jī)器人依賴，不能讓大數(shù)據(jù)、人工智能計(jì)算出來的概率、可能性成為法官、檢察官頭腦當(dāng)中的必然性和決策依據(jù)。

首先，科技的若干應(yīng)用挑戰(zhàn)了刑事訴訟的基本要素。比如遠(yuǎn)程開庭雖然有助于解決證人作證率低的問題，但整體而言對(duì)于刑事訴訟不是好傾向，因?yàn)樾淌略V訟不僅要解決糾紛，還要在貫徹?zé)o罪推定的框架下，以公正程序促使犯罪人回歸社會(huì)等。這些不能被機(jī)器替代的要素恰恰就是控辯雙方在法官主持下對(duì)抗、辯論，是律師現(xiàn)身庭審現(xiàn)場辯護(hù)的獨(dú)特意義所在，是律師可以充分發(fā)揮作用之處。

其次，辦案平臺(tái)挑戰(zhàn)了司法體制。通過統(tǒng)一的證據(jù)指引平臺(tái)和公檢法共享的信息平臺(tái)辦案、定罪量刑，其后發(fā)現(xiàn)是無辜者的，由誰承擔(dān)司法責(zé)任？以審判為中心的訴訟制度改革在共享辦案平臺(tái)上如何體現(xiàn)？雖然辦案平臺(tái)是輔助性質(zhì)，但已經(jīng)上傳的偵查、起訴、審判等司法文書很難撤回、修改、推翻，在一定意義上，輔助性質(zhì)的辦案平臺(tái)可以督促各部門加強(qiáng)配合。在分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則中，配合得到了加強(qiáng)，分工、制約在信息共享等辦案一體化平臺(tái)中如何加強(qiáng)仍需進(jìn)一步研究。