文◎趙益奇

一、基本案情

2017年4月1日下午2點，犯罪嫌疑人張三潛入某工業(yè)園區(qū)女生宿舍202室，發(fā)現該房間內小陳正躺在床上看電視，見小陳問他“你是誰”，隨后便離開，轉而潛入204宿舍進行盜竊，盜得價值3000元智能手機一臺，并拿走了桌上的水果刀。盜竊成功后，張三并沒有立即離開，而是在該幢宿舍樓3樓走廊上徘徊，因為剛才202室的小陳見過自己，所以猶豫著是否要下去威脅她不許說出去。下午3點左右，張三返回202室，在門口遇見小陳，便對小陳說道，“你看見我了”，并持水果刀欲刺小陳。小陳雙手緊緊握住張三的手腕，刀沒有刺中，小陳說自己并沒有看見張三干了什么，自己也不是這個工廠的員工，不會告密的。在小陳的苦苦哀求下，張三警告其不許亂說，否則不會放過小陳。隨后，張三離開。小陳報警，事后才知道隔壁204宿舍有財物被盜。

二、分歧意見

本案中，張三潛入204宿舍盜竊手機的行為構成盜竊罪，該認定不具爭議，但對于張三持刀威脅小陳的行為是否構成轉化型搶劫卻有兩種不同的意見，觀點分歧如下：

第一種觀點認為，張三的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，構成轉化型搶劫?！缎谭ā返?69條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！睆臉嫵梢摦斝越嵌确治觯D化型搶劫的認定需要滿足兩個條件，簡要概括為“三種目的、兩個當場”。本案中，張三的行為已經符合轉化型搶劫認定的條件。

1.符合客觀要件。轉化型搶劫要求行為人客觀上有使用暴力或以暴力相威脅的行為。本案中，張三先有入室盜竊行為，后持刀威脅小陳，有拿刀刺向小陳的動作，雖未刺中，但確實存在具體的危險，足以威脅到小陳的人身安全，可能造成小陳身體傷害的后果，具有一定的社會危害性。這樣的行為足以稱得上使用暴力或以暴力相威脅，完全符合“為抗拒抓捕而以暴力相威脅”的行為要件。

2.符合主觀要件?！缎谭ā返?69條的要求是行為人為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或以暴力相威脅，即主觀上有窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的故意。本案中，張三主觀上是否具有窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的故意？回答是肯定的。張三擔心小陳認出自己，故持刀前往202宿舍，其目的就是為了抗拒抓捕而威脅小陳不許其報警，這一主觀目的在其偷水果刀時就已經明確。雖然也有觀點認為小陳并不知曉張三盜竊的事實，當時也沒有人發(fā)現張三盜竊，沒人報警或抓捕張三，客觀上不存在抗拒抓捕的前提條件，但這并不影響張三主觀故意的認定。從法律上講，張三屬于認識錯誤，但這并不影響其犯罪的認定。雖然不存在抓捕的緊迫性，但張三持刀威脅小陳的目的仍是擔心自己盜竊被公安機關查獲，屬于抗拒抓捕的范疇，符合轉化型搶劫的目的條件。

3.符合“當場”條件。一方面，張三無論是盜竊，還是持刀威脅小陳的行為都發(fā)生在該宿舍樓中，中間雖有猶豫，但整個過程都在宿舍樓內，法律允許對空間進行適當的延伸，故從整體上進行評價，符合空間上的當場性。另一方面，張三在204宿舍偷走水果刀時主觀上已經產生了為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或以暴力相威脅的故意，其拿走該水果刀就是為了去202威脅小陳，雖然之后的一個小時內張三在猶豫，但整個過程是連貫的、連續(xù)的，符合時間上的當場性。

第二種觀點認為，張三不構成轉化型搶劫。理由如下：

1.目的條件有瑕疵。首先，從行為目的上講，轉化型搶劫要求滿足窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證三項目的。由于《刑法》第269條轉化型搶劫系法律擬制，故不可再對該條款作擴大解釋，對轉化型搶劫的認定只能局限在這三種目的范圍內。本案中，張三實施暴力不是為了窩藏贓物，也沒有被人發(fā)現其盜竊財物的事實，缺乏抗拒抓捕的前提，故抗拒抓捕也無從談起。那張三是不是為了毀滅罪證才對小陳以暴力相威脅呢？這便涉及到對毀滅罪證的解釋。罪證是指能夠證明犯罪行為的痕跡。從廣義上將，一切能夠證明犯罪的東西都叫證據。［1］若退一步講，此處的罪證可以包括證人。如果是這樣，那么此處的毀滅罪證就是對證人進行殺人滅口，對應的犯罪表現就是故意殺人的行為。縱觀本案，犯罪嫌疑人張三雖有持刀暴力威脅小陳的行為，但威脅證人并不能等同于毀滅罪證，其所持的是水果刀，而不是其他兇器，其主觀上也沒有明顯的殺人故意，以現有條件無法認定張三是為了毀滅罪證而殺人。因此，張三轉化型搶劫的目的條件有瑕疵。

2.當場條件有爭議。兩高對“當場”的解釋中包括兩層含義：一是指實施盜竊、搶奪或詐騙行為的現場；二是指一離開該現場就被及時發(fā)覺而立即追捕，在追捕過程中行為人當場使用暴力亦為“當場”使用暴力。對照上述內容，張三的行為不符合轉化型搶劫所要求的兩個當場性。一方面，本案不符合空間的當場性。張三實施盜竊的具體地點是在204宿舍，而持刀威脅小陳的地點是在202宿舍，這是兩個相對獨立的空間，不符合上述第一項要求的實施盜竊的現場條件。另一方面，本案也不符合時間的當場性。張三盜竊的時間點和威脅小陳的時間點之間間隔了近一個小時，而此時張三雖然仍在宿舍樓內，但其盜竊的行為事實上已經完成，且沒有被人發(fā)現。換言之，張三已經盜竊得手，不符合上述第二項所指的一離開即被發(fā)覺的條件。結合這兩者，本案的“當場性”存有爭議。

3.關聯(lián)性中斷。轉化型搶劫是極為特殊的犯罪，是一種法律擬制。［2］雖然張三存在使用暴力或以暴力相威脅的行為，也對他人的人身安全產生了現實的危險，但由于轉化型搶劫是轉化犯，轉化犯是行為性質發(fā)生變化的犯罪，盜竊能夠轉化成搶劫是因為在盜竊和使用暴力兩個行為要件之間存在一定的關聯(lián)性。有學者認為，轉化犯是基礎行為與轉化條件的結合，而非基礎行為與轉化條件的組合，結合和組合的區(qū)別就在于關聯(lián)性，這種關聯(lián)性就是我們常說的因果關系。［3］那本案中關聯(lián)性是否中斷？應該說，張三盜竊與搶劫相互之間發(fā)生轉化的因果關系已經中斷。首先，時間上的中斷。張三在盜竊得手后離開了204，在宿舍樓內停留了近一個小時，之后再到202宿舍持刀威脅小陳，兩行為之間時間間隔過長，但《刑法》第269條主要針對那些在盜竊過程中被即時發(fā)現而抗拒抓捕使用暴力的行為。其次，空間上的中斷。張三盜竊的行為發(fā)生在202宿舍，而持刀威脅的行為發(fā)生在204宿舍，雖然兩個房間相隔很近，但畢竟是兩個獨立的空間，更何況張三在離開204這個作案現場后又來到了三樓的走廊上，這足以說明張三已經離開犯罪現場?！缎谭ā返?69條適用的條件是在同一犯罪現場，但本案中張三已經離開，且再也沒有回到204宿舍，故空間上的因果關系發(fā)生中斷。因此，根據存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，不宜認定張三轉化型搶劫罪。

三、評析意見

本案中，張三共有前后兩個行為，分別是盜竊和持刀威脅。因此，本案的焦點問題在于如何對上述兩個行為進行恰當的法律評價，從而達到罪責刑相適應的刑法基本要求。上述兩種對于張三是否構成轉化型搶劫的認定觀點均有一定的合理之處，但卻產生了截然不同的認定結果，主要在于認定的邏輯遵循不一致，不符合犯罪認定的科學要求。事實上，無論是以陳興良教授為代表的形式解釋論還是以張明楷教授為代表的實質解釋論對本案進行分析，都不會導致結果的認定產生巨大的偏差。筆者認為，一個行為是否構成犯罪，首先需要判斷該行為是否侵害了法益，只有行為侵害了具體的法益，才值得科處刑罰。［4］這與我國刑法解釋的精神是一致的。當然，在司法實踐中，我們也必須兼顧犯罪的構成要件理論，只有完全符合刑法分則規(guī)定的構成要件，才能認定為轉化型搶劫。

（一）轉化型搶劫如何認定

1.是否符合搶劫罪的犯罪客體。所謂犯罪客體，就是刑法所要保護的法益。根據張明楷教授的觀點，認定犯罪的關鍵在于法益侵害，即行為人的行為是否侵害了具體的法益，如果發(fā)生了侵害法益的行為，就產生了值得科處刑罰的前提。因此，在認定具體犯罪之前，我們必須考慮法益侵害的問題。事實上，轉化型搶劫對應的刑法分則罪名是搶劫罪，而非盜竊罪。盜竊罪所保護的法益是他人的財產權利，而搶劫罪所保護的法益應當是公民的財產權利和人身權利。這兩個罪名的最大區(qū)別就在于行為人是否侵害了他人的人身權利。本案中，在狹小的204宿舍內，張三拿刀威脅小陳，并帶有刺的動作，以一個普通人的觀念進行判斷，這樣的行為無疑帶有一定的社會危害性?？梢哉f，張三的行為已經對小陳的人身安全產生了具體的危險性，其行為侵害的法益已經超出了盜竊罪的范圍。張三持刀威脅小陳的行為危害性要大于其盜竊行為的危害性。因此，僅用盜竊罪評價張三的兩個行為，存在不妥之處，也不符合罪責刑相適應的原則。討論張三是否構成轉化型搶劫，關鍵得看張三的行為有沒有侵害轉化型搶劫所要保護的法益。從法益保護上講，轉化型搶劫應同于搶劫罪。搶劫罪所保護的法益是他人的財產權利和人身權利，但應是更側重于財產權利，理由有二：一是立法者將搶劫罪歸入刑法分則第五章，即侵犯財產犯罪的類別，而非第四章侵犯公民人身權利，這說明搶劫罪從性質上講更側重于侵犯財產這一法益。二是《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪的幾個結果加重情節(jié)，包括搶劫致人重傷、死亡的情節(jié)。由此可見，搶劫罪的基礎特征仍是侵財，但如果出現侵害人身權利大于財產權利等情況時，可適用結果加重情節(jié)進行處罰，這種規(guī)定具有法律上“但書”的性質，屬于特殊情形。綜上，我們可以將搶劫罪的法益概括為：搶劫罪既侵害財產權利，又侵害人身權利，但侵犯財產是目的，侵害人身權利則是手段行為造成的附帶結果。若要對一般的搶劫罪所保護的兩個法益進行一個比較，侵害財產權利應該大于侵害人身權利。轉化型搶劫亦是如此，如果行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到“數額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按搶劫罪處罰；但如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)不算嚴重，危害不大的，則不認為是犯罪。這便是對這兩項法益進行權衡后作出的解釋。

2.前后行為是否具有關聯(lián)性。轉化型犯罪必然存在前后兩個行為，僅存在一個犯罪行為的無法構成轉化型犯罪。所謂轉化也是指前行為與后行為之間存在性質、程度、情節(jié)方面的差異，導致法律給予的評價不一致，從而需要將前行為向后行為進行轉化后加以評價，而這種轉化的關鍵因素就是前后行為之間的關聯(lián)性。這種關聯(lián)性不僅體現在時間上、空間上，而且體現在因果關系上。換言之，能夠構成轉化型搶劫的前后行為之間，不僅要符合時間、空間上的當場條件，還要符合盜竊等前行為與使用暴力這一后行為之間存在緊迫的物理影響。本案中，張三的前后兩個行為之間如果說存在關聯(lián)性，無非就是小陳在張三盜竊之前見過張三，致使張三誤以為小陳知道了自己的盜竊事實而持刀進行威脅。且不說小陳實際上并未知曉張三盜竊的事實，即使我們設想小陳看到了張三盜竊，本案又該如何處理？筆者認為，只要本案中小陳沒有報警，沒有對張三進行抓捕，對張三的盜竊沒有形成緊迫的阻攔，張三盜竊和持刀威脅兩行為就不應該放到一起進行評價。理由如下：一是本案中的張三已經盜竊得手，并沒有被人察覺，張三已經順利離開204宿舍這一作案現場。張三的全身而退致使盜竊行為結束，前后行為之間的關聯(lián)性已經隔斷。二是相比于搶劫的公然性，盜竊往往具有秘密的特征，本案中張三雖然持刀威脅小陳，但在張三離開時，小陳依然不知道張三的盜竊事實，由此可見，張三的盜竊行為仍保持著秘密性，不適合以搶劫罪來進行評價。

3.暴力行為是否情節(jié)嚴重。根據兩高對于轉化型搶劫的解釋，在司法實踐中，有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到“數額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按照《刑法》第269條的規(guī)定：依照《刑法》第263條搶劫罪處罰；如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)不算嚴重，危害不大的，不認為是犯罪。本案中，關鍵需要判斷張三持刀威脅小陳的行為是否屬于情節(jié)嚴重。顯然，張三持刀威脅小陳的行為顯然具有嚴重的社會危害性。一方面，張三有拿刀刺的動作，如果不是小陳奮力反抗，極有可能受到身體傷害。另一方面，在204宿舍這一封閉的環(huán)境中，張三持刀威脅的行為使小陳陷入孤立無援的狀態(tài)，從整個犯罪環(huán)境來分析，小陳已經處于現實的傷害危險之中。因此，張三持刀威脅小陳的行為屬于上述第二款情節(jié)嚴重的情形，不能將張三持刀威脅小陳的行為評價為不是犯罪。

（二）上述案件如何處理

面對上述復雜的案件，筆者認為，首先必須厘清轉化型搶劫認定的邏輯順序，具體包括厘清以下幾個問題：一是張三的行為要不要進行處罰？二是張三的行為該如何處罰？三是張三的行為能否按轉化型搶劫進行處罰？四是如果不能按轉化型搶劫對張三進行處罰，怎樣處罰才算合適？根據上文的分析，張三前后兩個行為具有嚴重的社會危害性，都需要科處刑法懲罰。按照罪刑法定原則，如果無法適用一個罪名對張三的兩個行為進行完整的評價，分開評價也不失為一種妥善的處理。事實上，張三持刀威脅小陳的行為危害性已經超過了其盜竊的行為危害性，如果這兩個行為之間不存在轉化關系，按照正常的定罪量刑邏輯，應對張三的兩個行為分別予以評價。所以，結合本案案情，張三應認定為盜竊罪和故意傷害罪，數罪并罰。理由如下：

首先，本案的最大爭議是張三是否構成轉化型搶劫，但轉化型搶劫是有條件的，需要滿足目的、當場、關聯(lián)性等條件?？紤]到本案的犯罪事實并不完全符合《刑法》第269條的規(guī)定，因此建議用其他刑法分則條文對張三的行為進行評價。事實上，張三盜竊手機的行為已經構成盜竊罪既遂，應定盜竊罪。張三持刀威脅小陳的行為系故意傷害，但考慮到張三在小陳苦苦哀求之下，放棄了繼續(xù)傷害小陳的念頭，小陳也因此沒有受到人身傷害，可認定犯罪中止。

其次，本案還有一個值得思考的問題：假如小陳抵抗不力，被張三的水果刀刺中要害而亡，本案又該如何處理？如果發(fā)生這樣的結果，筆者認為將本案認定為盜竊罪和故意殺人罪較為合適。因為張三殺害小陳的行為顯然不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，其就是有蓄謀地故意殺人。雖然本案中張三持刀威脅的行為并沒有造成小陳的身體傷害，但對于張三持刀威脅行為的法律認定邏輯依然可以適用。本案中，張三持刀威脅的行為對小陳的人身安全產生了具體的危險，而故意殺人罪和故意傷害罪都以具體的人身傷害危險或結果為要件，至于適用哪一罪名對張三進行處罰，還需結合其主觀目的。張三在三樓走廊上猶豫不決，其始終沒有想要殺害小陳的想法，其主要還是想通過恐嚇、威脅的方式讓小陳不許亂說，結合張三使用的水果刀這一犯罪工具，按照故意傷害罪對張三進行處罰較為合適。

綜上，筆者認為，張三的行為應認定為盜竊罪和故意傷害罪，數罪并罰。

注釋：

［1］陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第84頁。

［2］鄭澤善：《轉化型搶劫罪新探》，載《當代法學》2013年第2期。

［3］王永杰：《轉化犯若干問題探析——以轉化型搶劫罪為視角》，載《西南政法大學學報》2006年第3期。

［4］張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第5頁。