姜 朋

清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授

中國(guó)的法學(xué)教育需要警惕“唯洋”與“唯書(shū)”（即“二唯”）思維的影響。

一、唯洋

曾有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)來(lái)的法學(xué)家建議：“如果比較德國(guó)和美國(guó)類似的案子，把他們的判決搜集過(guò)來(lái)，整理出來(lái)，翻譯成中文，［大陸］法院遇到同類案例的時(shí)候，馬上就會(huì)改變判決的內(nèi)容和判決的方法?！?《專家就東亞私法統(tǒng)一達(dá)成共識(shí)，中國(guó)法難獨(dú)善其身》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年10月20日。這段話提供了一個(gè)極致的法制“唯洋”論的樣本。為討論方便，上述高論可簡(jiǎn)化為：“將德國(guó)和美國(guó)的類似判決譯成中文，中國(guó)大陸的法院就會(huì)據(jù)以裁斷同類的案件?！?/p>

（一）邏輯解析

對(duì)照?qǐng)D爾明模型，2圖爾明模型是英國(guó)哲學(xué)家圖爾明（Stephen Toulmin）在20世紀(jì)50年代提出的，其認(rèn)為一個(gè)好論證包括數(shù)據(jù)（Data）或根據(jù)（Ground），即論證的事實(shí)證據(jù)、理由，亦即三段論中的小前提；斷言（Claim），即結(jié)論；保證（Warrant），即三段論中的大前提或隱含假設(shè)；支撐（Backing），即用以支持保證的陳述、理由；辯駁（Rebuttal），系對(duì)反例或反駁的說(shuō)明；限定（Qualifier），系對(duì)保證、結(jié)論的范圍和前提的限定性修飾詞。相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)［加］董毓：《批判性思維原理和方法——走向新的認(rèn)知和實(shí)踐》，高等教育出版社2010年版，第120、121頁(yè)。可知此高論的“保證”（大前提）、“根據(jù)”（小前提）、“支撐”、“限定”和“斷言”分別如下：

（暗含的）保證：（1）不同國(guó)家都會(huì)出現(xiàn)類似的案例，（2）類似的案例（無(wú)論發(fā)生在哪）都應(yīng)當(dāng)受到類似或相同的處理。

根據(jù)：中國(guó)存在近似案例。

支撐：德國(guó)或美國(guó)法院的判決具有普遍適用性；可以作為他國(guó)的判決標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。

限定：因該言論系在私法研討會(huì)上進(jìn)行的，僅針對(duì)私法而言，故其所說(shuō)成案應(yīng)僅指民事案件。

斷言：中國(guó)大陸的法院應(yīng)當(dāng)在同類案件上以德國(guó)或美國(guó)法院的類似判決作為判斷依據(jù)。

此間的第二項(xiàng)保證（大前提）顯然與法律的國(guó)別屬性和司法的主權(quán)特征有違，從而不真實(shí)。外國(guó)判例何以在中國(guó)具有法律約束力？中國(guó)法院的判決何以一定要改？其存在的“錯(cuò)誤”或問(wèn)題在哪？照搬異域成案的做法是否就一定能夠克服之？況且，中國(guó)內(nèi)地的法院素來(lái)缺乏單純依靠先例（無(wú)需成文立法）而遽行斷案的傳統(tǒng)，中國(guó)的立法也已自成體系，遠(yuǎn)非白紙一張。故面對(duì)現(xiàn)實(shí)的糾紛時(shí)，法院何以能夠且應(yīng)當(dāng)拋開(kāi)既有立法及自己積累的司法經(jīng)驗(yàn)，而攀附異域先例？對(duì)于這幾點(diǎn)，高論者實(shí)在需要再做補(bǔ)充論證才行。

若另用三段論推理來(lái)分析之，可以看出該高論中其實(shí)嵌套著兩個(gè)三段論推理，其判斷邏輯如下：

推理Ⅰ：

大前提：（按其法律）德國(guó)/美國(guó)的有A行為的人應(yīng)受到B類的對(duì)待

小前提：德國(guó)/美國(guó)的甲有A行為

推論：德國(guó)/美國(guó)的甲應(yīng)受到B類的對(duì)待

推理Ⅱ：

大前提：德國(guó)/美國(guó)有A行為的人應(yīng)受到B類對(duì)待

小前提：中國(guó)的乙有A行為

推論：中國(guó)的乙應(yīng)受到B類對(duì)待

顯然，如果不添加其他條件（如中國(guó)與美國(guó)或德國(guó)有相同的法律），第二個(gè)推理是無(wú)法推出相關(guān)結(jié)論來(lái)的。除了邏輯問(wèn)題外，現(xiàn)實(shí)也為上述高論提供了絕好的反駁。

2010年1月29日，豐田汽車公司宣布，由于踏板問(wèn)題在中國(guó)召回一汽豐田2009年3月19日至2010年1月25日生產(chǎn)的75552輛多功能越野車RAV4。此前，豐田公司已在美國(guó)對(duì)相關(guān)型號(hào)汽車提供“上門(mén)召回”服務(wù)，并對(duì)駕車返廠召回的消費(fèi)者補(bǔ)貼交通費(fèi)用，汽車修理期間提供同型號(hào)車輛供其使用。而在中國(guó)，車主只能自駕至4S店完成維修，還可能因零件缺貨而多次往返。至于賠償相關(guān)費(fèi)用，更是無(wú)從談起。3謝鵬、金笛：《浙江工商局為何單挑豐田》，載《南方周末》2010年3月25日。類似地，還有2000年的東芝筆記本事件，參見(jiàn)黃曉艷、王健椿：《交鋒：東芝索賠案始末》，法律出版社2007年版。

此案的癥結(jié)并不在于中國(guó)法院不知美國(guó)同行的相關(guān)判決，而在于立法層面的缺陷。2004年國(guó)家質(zhì)檢總局、發(fā)改委、商務(wù)部和海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》并未提及因召回導(dǎo)致的賠償問(wèn)題，這實(shí)質(zhì)阻礙了中國(guó)的消費(fèi)者對(duì)豐田公司提起訴訟。

由此反觀前述高論，可以看出言者對(duì)美、德兩國(guó)法律制度的高度推崇，也可以窺測(cè)出其認(rèn)知上的偏狹與方法上的謬誤，更有與中國(guó)內(nèi)地司法實(shí)踐的隔膜。

（二）細(xì)節(jié)追問(wèn)

退一步講，假設(shè)兩國(guó)成案揭示的問(wèn)題及提供的處理方法確實(shí)具有普適意義，值得國(guó)內(nèi)審判機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)，也不能推出后者可以徑直拿來(lái)就用的結(jié)論。國(guó)際公約、雙邊條約尚且需要經(jīng)由國(guó)內(nèi)立法程序加以轉(zhuǎn)化，更何況外國(guó)法院判例！除此而外，還有一些技術(shù)問(wèn)題需要討論，比如：

1. 如何選擇（由誰(shuí)、按什么標(biāo)準(zhǔn)）兩國(guó)案例？何美歡教授曾提及到英國(guó)學(xué)習(xí)、引進(jìn)美國(guó)證券法的一些細(xì)節(jié)，值得玩味：

如果某人希望很快地找到一套好的內(nèi)幕交易法規(guī)，他可以從加拿大安大略省、英國(guó)、歐洲找到。乍一看，這些法規(guī)的合理性、協(xié)調(diào)性及全面性會(huì)讓他相信這些法規(guī)比美國(guó)一團(tuán)糟的判例更好。但是，如果他對(duì)這些法規(guī)的闡釋有疑問(wèn)，需要更深入的研究，他很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些法規(guī)的背后是真空。在英國(guó)，內(nèi)幕交易法規(guī)在幾乎沒(méi)有公眾或?qū)I(yè)討論下就通過(guò)了，法規(guī)好像是從石頭里爆出來(lái)的一樣。如此復(fù)雜的法規(guī)可以這樣產(chǎn)生，完全是因?yàn)橛?guó)和歐洲法域只是將美國(guó)的一堆判例法編輯起來(lái)，他們的產(chǎn)品好像第三世界的來(lái)料加工產(chǎn)品……英國(guó)等國(guó)家捕捉了在某一發(fā)展階段的美國(guó)判例法，將它編織起來(lái)成為一幅漂亮的制定法。在那一刻，英國(guó)的產(chǎn)品可能比美國(guó)的好。但是，英國(guó)的產(chǎn)品好像是被割下來(lái)的花；在它最漂亮的一刻它已經(jīng)死去。美國(guó)產(chǎn)品卻是那棵樹(shù)，花被割后，樹(shù)還可以繼續(xù)生長(zhǎng)。4何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第152—153頁(yè)。

雖然這里何教授強(qiáng)調(diào)的是直接閱讀美國(guó)證券法判例的重要性，但也含蓄地批評(píng)了那種將別國(guó)判例徑直成文化的做法。前述直接引入他國(guó)判例參照判決的高論與之并不相同，但除卻移植后采取的具體形式上的差異外，法律移植所表現(xiàn)出的如同采割樹(shù)上花朵般地“捕捉”他國(guó)某一發(fā)展階段的法律，以及因而形成的法制的真空狀態(tài)，卻都是相通的。為了能夠全面遴選他國(guó)判例，避免“真空化”，勢(shì)必最好能全盤(pán)拿來(lái)。但英美語(yǔ)言相通，其奉行拿來(lái)主義自然少了一層阻隔，而要大舉英譯漢、德譯中，恐怕就沒(méi)那么簡(jiǎn)單了。

此外，德、美兩國(guó)都是聯(lián)邦制國(guó)家，有聯(lián)邦與州的區(qū)分。以美國(guó)為例，其有聯(lián)邦和州兩套司法系統(tǒng)，各司其職。比如在允許同性婚姻問(wèn)題上，各州的立法不盡相同，各州法院的裁決也就不一而足。5又如，在非法移民問(wèn)題上，美國(guó)亞利桑那州與聯(lián)邦政府就出現(xiàn)分歧。2010年7月，美國(guó)司法部向位于亞利桑那州首府菲斯尼克的地區(qū)法院提起訴訟，指控該州通過(guò)的嚴(yán)厲的新移民法違反了美國(guó)憲法。亞利桑那州州長(zhǎng)于2011年2月提起反訴，指責(zé)聯(lián)邦政府沒(méi)能保證本州安全，卻阻礙移民法的實(shí)施。張旸：《就非法移民問(wèn)題——亞利桑那州與美聯(lián)邦政府繼續(xù)過(guò)招》，載《人民日?qǐng)?bào)》2011年2月16日。選譯成案時(shí)，是僅盯住聯(lián)邦法院系統(tǒng)的判決，還是也兼及州法院系統(tǒng)的成案，抑或?qū)⒙?lián)邦與州法院的成案“一網(wǎng)打盡”？很明顯，后者的工作量勢(shì)必驚人。

2. 更何況，判例又不是一成不變的。譯介完成之后，若該判例又有變易，如被新的判例推翻，又該如何？這實(shí)際是所有選擇繼受別國(guó)法律的國(guó)家都需要直面的問(wèn)題。是選擇“盯（叮）住”立場(chǎng)，亦步亦趨，還是適時(shí)另起爐灶，著實(shí)是一種考驗(yàn)。更要緊的是，一國(guó)的立法如何讓自己成為一棵充滿活力的參天大樹(shù)，而不是一朵枯萎凋零的落花（甚或只是一片虛妄的花影），恰是前述高論者未曾賜教的。

3. 言者力推德、美兩國(guó)。然而，以世界之大，何以只遴選這兩個(gè)國(guó)家的判例？魯迅先生固然贊成“拿來(lái)主義”的態(tài)度，但也清醒地指出：“只看一個(gè)人的著作，結(jié)果是不大好的：你就得不到多方面的優(yōu)點(diǎn)。必須如蜜蜂一樣，采過(guò)許多花，這才能釀出蜜來(lái)，倘若叮在一處，所得就非常有限，枯燥了?！?魯迅：《給顏黎民的信》，載人民教育出版社語(yǔ)文一室編：《六年制小學(xué)課本（試用本）·語(yǔ)文》（第11冊(cè)），人民教育出版社1987年版，第11頁(yè)。因此即使要“拿來(lái)”也并非必須“咬定青山不放松”，只取一家。讀書(shū)如此，立法亦然。

況且，若僅將目標(biāo)鎖定為這兩國(guó)，而兩國(guó)判例卻不一致時(shí)，又該如何取舍？一個(gè)例子是，阿司匹林在美國(guó)已然是藥品乙酰水楊酸的通用名稱，而在德國(guó)（乃至歐盟）則仍是拜耳公司的一款注冊(cè)商標(biāo)。鄭成思教授更提到，各國(guó)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)多會(huì)偏重本國(guó)利益。例如：法國(guó)法院從1974年至1991年通過(guò)判決認(rèn)定了11個(gè)馳名商標(biāo)，其中多數(shù)是法國(guó)商標(biāo)；德國(guó)法院（及其行政主管機(jī)關(guān)）也曾將日本“三菱”商標(biāo)判為與德國(guó)“奔馳”圖形近似，將日本“田邊制藥”判為與德國(guó)“拜爾制藥”文字排列近似。7鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第202頁(yè)。顯然，在前述高論中，原本復(fù)雜的問(wèn)題被過(guò)于簡(jiǎn)單化和理想化了。

（三）法學(xué)教育的疑惑

方流芳教授指出：

法律“傾銷”是一種危害極大的法律殖民主義，它在當(dāng)?shù)卮輾Я朔芍R(shí)生產(chǎn)所必須的法律語(yǔ)言系統(tǒng)，虛構(gòu)一種以西方為中心的法律同源性（homology）——法系，植入一種霸權(quán)主義的法律審美觀——“接軌”。8方流芳教授的微博，2015年1月10日8時(shí)19分發(fā)布。

從法學(xué)教育的角度看，實(shí)行前述高論，除了要譯介德美法院成案（不光是判決主文，還包括案件的事實(shí)細(xì)節(jié)、各方觀點(diǎn)等），還需要法官具備識(shí)別異域判例與本國(guó)類似案件（事實(shí)及法律適用上的）共通性的能力。然而，如何美歡教授所說(shuō)，“憑借讀一本關(guān)于自行車的書(shū)，聽(tīng)關(guān)于自行車的講課，都不能學(xué)會(huì)騎自行車，騎自行車的技能不能通過(guò)傳遞口頭或書(shū)面文字學(xué)習(xí)”。9何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第109頁(yè)。中國(guó)的法官自然不能當(dāng)然地通過(guò)閱讀外國(guó)判例就自動(dòng)學(xué)會(huì)并運(yùn)用于中國(guó)的司法實(shí)際。這就會(huì)倒逼中國(guó)內(nèi)地的法學(xué)院提供相關(guān)的教育服務(wù)，使學(xué)生能夠深入領(lǐng)會(huì)彼國(guó)的各種成案與判例，并能嫻熟地提煉其中的法律精義，繼而有意識(shí)地將其貫徹于、并徹底改造本國(guó)的法律實(shí)踐。問(wèn)題是，一味講求異域先例的法學(xué)院，其培養(yǎng)的學(xué)生能否在就業(yè)市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)過(guò)來(lái)自德、美法學(xué)院的同儕？若否，則在本國(guó)讀法律勢(shì)必不如留德、留美。如此一來(lái)，本國(guó)法學(xué)院存在的合理性安在？何美歡教授曾提到，“法國(guó)律師業(yè)已被‘掏空了’，這是由美國(guó)法律人攻破了法國(guó)的教育體系造成的”。10何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第19頁(yè)。顯然，上述高論足以同時(shí)消解中國(guó)的既有立法、司法及法學(xué)教育存在的合理性，而將立法權(quán)、司法權(quán)和教育權(quán)統(tǒng)統(tǒng)拱手讓人，其法律“殖民地化”的立意深遠(yuǎn)而昭彰，不可不察。

二、唯書(shū)

除了“唯洋”，還有“唯書(shū)”。試舉一例。有經(jīng)濟(jì)學(xué)家跨界討論法律問(wèn)題，提到了“貝克爾-施蒂格勒模型”：

該理論的直接結(jié)論是，一個(gè)好的司法體系只要有法庭執(zhí)法就足夠了，尋找其他執(zhí)法方式?jīng)]有意義。前提是法律要把什么是犯法定義清楚，把對(duì)犯法者的懲罰設(shè)計(jì)為最優(yōu)。在這種最優(yōu)的法律下，假定所有人都是理性的，都懂得最優(yōu)法律的懲罰，都會(huì)推理，所有的人在可能犯法前要計(jì)算，比較犯法所得的預(yù)期的好處和可能的壞處。最優(yōu)法律制定得有最優(yōu)的阻嚇力，使犯法對(duì)所有人都是壞處大于好處，結(jié)果這個(gè)社會(huì)中人們就不犯法。只要制定的法律是最優(yōu)的，法律是由獨(dú)立的法庭執(zhí)行的，就不存在其他更好的方式。也就是說(shuō)，執(zhí)法體制同執(zhí)法的效率不相關(guān)。但是在現(xiàn)實(shí)中在最有法制傳統(tǒng)的國(guó)家也存在著與法院并行的其他執(zhí)法形式，如政府監(jiān)管。為了認(rèn)識(shí)它們，我們要尋找那些貝克爾-施蒂格勒模型的基本條件在現(xiàn)實(shí)中被違反了，這就是基準(zhǔn)的力量。11許成鋼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)教育》，載吳敬璉主編：《比較》（第1期），中信出版社2002年版，第8頁(yè)。

這是過(guò)度迷信“理論（假說(shuō)）”的例子。其中，除了“所有人都是理性的”預(yù)設(shè)，認(rèn)知誤區(qū)還有一些。

誤區(qū)之一，“制定的法律是最優(yōu)的”。事實(shí)上，完備（最優(yōu)）法律的存在，只能是一種理想。無(wú)論古今中外，都不存在絕對(duì)完備的法律。任何立法者都無(wú)法充分認(rèn)知未來(lái)，其制定的法律注定只能因應(yīng)有限的條件。一旦外部的環(huán)境發(fā)生變化，法律的改變也就成為必需。更何況，一個(gè)社會(huì)的法律淵源不只立法一端。如何美歡教授曾指出的，“我們生活中受制的大部分法律（廣義），不是由國(guó)會(huì)、法院、行政機(jī)構(gòu)等官方組織制造的，而是由‘坐在他們辦公室的律師們，在盡力執(zhí)行其客戶意見(jiàn)時(shí)制造出來(lái)的’”。12David F. Cavers,"Legal Education and Lawyer-made Law", W. VA.L REV. ,Vol.54(1952),pp.177,179.何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第34—35頁(yè)。在私人可以充任“立法者”的情況下，指望憑借充分“理性”，制定完備法律更是癡人說(shuō)夢(mèng)。因此，基于“存在完備（最優(yōu)）的法律”這種迷信觀點(diǎn)進(jìn)行推理，論者如若自信，實(shí)乃自欺；若其不信卻以之授人，則是欺人。至于聽(tīng)者誤信，必在現(xiàn)實(shí)中處處碰壁。

誤區(qū)之二，“一個(gè)好的司法體系只要有法庭執(zhí)法就足夠了”。法律體系不只有司法一個(gè)環(huán)節(jié)。司法體系也不可能只包括法院，執(zhí)法自然也不只是法院的事。其他執(zhí)法方式與機(jī)構(gòu)也有其存在的意義。比如，為了懲處闖紅燈、超速、亂停車等違反交通法規(guī)的人，就得依靠警察，法官是無(wú)法沖在第一線的。13假使立法已很清晰并合理，但仍有人違反之，而法院則基于“民不舉官不究”的原則無(wú)法主動(dòng)介入。比如，我國(guó)法律對(duì)最低婚齡已有明確規(guī)定，但仍有視而不見(jiàn)者。2016年2月，廣西南寧市馬山縣一對(duì)16歲新郎新娘的婚禮成為網(wǎng)絡(luò)焦點(diǎn)。羅婷、張帆、王昱倩：《大山里的早婚少年》，載《新京報(bào)》2016年3月1日。而立法機(jī)關(guān)的注意力卻集中在是否降低限制民事行為能力的年齡起點(diǎn)。王姝：《全國(guó)人大常委會(huì)分組審議民法總則草案：委員關(guān)注限制民事行為能力年齡下限10周歲改為6周歲，以及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的法人類型》，載《新京報(bào)》2016年6月29日。又如，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)特色是在司法救濟(jì)之外，另由行政執(zhí)法部門(mén)提供相關(guān)的救濟(jì)。14陳郁：《行政執(zhí)法“給力”知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2014年4月14日。就效果而言，其實(shí)挺好。15參見(jiàn)《狠抓落實(shí)，嚴(yán)厲打擊侵權(quán)假冒——全國(guó)打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)工作匯報(bào)會(huì)發(fā)言摘編》，載《人民日?qǐng)?bào)》2011年5月6日。

誤區(qū)之三，上述論者強(qiáng)調(diào)，當(dāng)現(xiàn)實(shí)與理論模型不一致時(shí)，要去找尋現(xiàn)實(shí)的毛?。ㄟ`反了哪些該模型的基本條件），而不去反思該理論模型是否存在問(wèn)題。這是“唯書(shū)”立場(chǎng)的一種典型樣態(tài)。古代笑話里講過(guò)一個(gè)抄錯(cuò)祭文卻說(shuō)東家死錯(cuò)了人的酸秀才，16［清］游戲主人、［清］程世爵編撰：《笑林廣記》，重慶出版社2008年版。就是秉持此類思維定式的絕好代表。類似的例子還有一些。伽利略曾用尖刻的筆觸描述了一位威尼斯哲學(xué)家觀摩公開(kāi)解剖課的情形：

解剖學(xué)家證明，粗大的神經(jīng)干從大腦出發(fā)，經(jīng)過(guò)頸部，延伸至脊柱，然后分支到全身，其中只有如線一般纖細(xì)的一支到達(dá)了心臟。為了（說(shuō)服）哲學(xué)家，解剖學(xué)家極為細(xì)致地進(jìn)行展示和論證。解剖學(xué)家轉(zhuǎn)向（哲學(xué)家），問(wèn)解剖結(jié)果是否令他滿意，他是否相信神經(jīng)是源于大腦的……哲學(xué)家考慮了一會(huì)兒，回答道：“你把結(jié)果如此清楚地?cái)[在我眼前，如果不是因?yàn)閬喞锸慷嗟碌闹饔^點(diǎn)與你的結(jié)果相抵觸，如果不是因?yàn)樗鞔_表示神經(jīng)是源于心臟的，我一定會(huì)承認(rèn)你的實(shí)驗(yàn)結(jié)果是正確的?！?7［美］蘇珊·懷斯·鮑爾：《極簡(jiǎn)科學(xué)史》，徐彬、王小琛譯，中信出版社2016年版，第87頁(yè)。

以上種種認(rèn)知誤區(qū)與迷信，不只存在于跨界的經(jīng)濟(jì)學(xué)家腦中，類似的觀點(diǎn)和認(rèn)知模式在法學(xué)界也不乏其例。夏衍在《〈包身工〉余話》中提到了一位書(shū)呆子氣十足的鄭律師。當(dāng)聽(tīng)說(shuō)“包身工”的種種情形時(shí)，“他詞色間覺(jué)得有點(diǎn)驚奇”，進(jìn)而感嘆說(shuō)，“假使她們的工作情形和生活狀況和你所說(shuō)的一樣，那明白地是構(gòu)成犯罪的！”18夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第23頁(yè)。于是，鄭律師

從桌上取過(guò)一本袖珍的六法全書(shū)，指著其中的一條說(shuō)：

“除出包身制度根本不合法之外，這樣的待遇工人，就構(gòu)成‘妨害自由罪’的。瞧，刑法第二十六章第二百九十六條：

使人為奴隸或使人居于類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑。”19夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第23頁(yè)。

當(dāng)被問(wèn)及帶工頭到鄉(xiāng)下去和包身工父母乃至家長(zhǎng)們訂立的包身契約是否可以“自由廢棄”時(shí)，鄭律師表示：

“當(dāng)然，這是無(wú)效的契約，民法總則第四章對(duì)于‘法律行為’的規(guī)定，明白地說(shuō)：法律行為有背于善良風(fēng)俗者無(wú)效；這兒所說(shuō)的善良風(fēng)俗，包括的范圍很廣，凡是人對(duì)人的凌虐酷使，都可以解釋做‘有背于善良風(fēng)俗’，所以這種契約本身就沒(méi)有法律根據(jù)，加上，帶工頭到鄉(xiāng)下去，用欺詐性質(zhì)的方法締結(jié)契約，這一點(diǎn)也可以構(gòu)成刑事上的犯罪，刑法第三十二章詐欺背信及重利罪項(xiàng)下第三百四十四條：

乘人急迫輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)，貸以金錢(qián)或其他物品，而取得與原本顯不相當(dāng)之重利者，處一年以下有期徒刑，拘役或科或并科一千元以下罰金。

第三百四十四條，以犯前條之罪為常業(yè)者，處五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罰金?！?/p>

帶工老板的重利，不能不說(shuō)是“與原本顯不相當(dāng)”，加以他們以這種犯罪為常業(yè)，簡(jiǎn)直以兩罪三罪并發(fā)［罰］的犯罪。20夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24頁(yè)。

……

“不，那要當(dāng)事人自己主張，民法總則第四章第七十四條規(guī)定了對(duì)于這種‘依當(dāng)時(shí)情形顯失公平’的契約，‘法院得因利害關(guān)系人之聲請(qǐng)，撤銷其法律行為，或減輕其給付。’這就是說(shuō)：利害關(guān)系人不聲請(qǐng)，法院是不管的?！?1夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24頁(yè)。

記者繼續(xù)發(fā)問(wèn)：

“既然這是一種‘有背于善良風(fēng)俗’的社會(huì)現(xiàn)象，一種‘乘人危急輕率或者無(wú)經(jīng)驗(yàn)’而用欺詐手段訂結(jié)的契約，是一種‘使人居于類似奴隸之不自由地位的’犯罪，那么有維持社會(huì)秩序和保護(hù)人民之責(zé)的‘當(dāng)局’和‘司法檢事’，不是應(yīng)該很快地檢舉這種不正和犯罪嗎？——要那些在惡勢(shì)力支配下的無(wú)知識(shí)無(wú)經(jīng)驗(yàn)的可憐蟲(chóng)自己起來(lái)‘聲請(qǐng)’，那不是實(shí)質(zhì)上縱容犯罪嗎？”22夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24—25頁(yè)。

鄭律師沉吟良久才說(shuō)：

“照理是這樣的事，社會(huì)局應(yīng)該出來(lái)講話的?！?/p>

……“對(duì)于這種‘包身制度’還是要用普通刑法來(lái)處理的，不過(guò)，假使男女工人年紀(jì)在十四歲到十六歲之間，那么照工廠法童工這項(xiàng)目之下，對(duì)于紗廠這種工作似乎是禁止的?！薄啊ぶ粶?zhǔn)從事輕便工作’，‘有塵埃粉末或有毒氣體散布場(chǎng)所之工作’是列入禁例的?！?3夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25頁(yè)。

此番對(duì)話，直接導(dǎo)致了記者“對(duì)于法律的天真的想法”的幻滅。因?yàn)樗芽吹剑?/p>

在中國(guó)人經(jīng)營(yíng)的紗廠，包身工制度已經(jīng)漸漸的不“時(shí)行”了，可是，以吃人肉為常業(yè)的帶工老板還集中在法律以外的東洋紗廠。在那“法律之外”的日商招牌之下，別說(shuō)慢性的剝削，就是用兇器殺傷幾個(gè)中國(guó)“奴隸”，有治安之責(zé)的人照例是不敢聞問(wèn)的！24夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25—26頁(yè)。

英商紗廠里有六歲以下的童工，才出世的嬰兒像物件一樣地丟放在“有塵埃粉末和有毒氣體散布”的機(jī)器身邊，有人意識(shí)到這是犯罪的事嗎？這是光天化日之下，警探保護(hù)著的工廠里儼存著的事實(shí)！——我知道，這一定是適合現(xiàn)社會(huì)善良風(fēng)俗的事了。25夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25頁(yè)。

而當(dāng)記者將這事實(shí)告訴鄭律師，“他也只能報(bào)我以苦笑”。26夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第26頁(yè)。原來(lái)這紙上的、貌似完備的法律，在現(xiàn)實(shí)中對(duì)洋人卻是不作數(shù)的。

“在所謂‘友邦’的掩護(hù)之下，問(wèn)題自然又作別論了，工廠檢查制度，不是就遇到了很大的阻礙嗎？問(wèn)題，還是在緊緊地束縛著我們的整個(gè)的不平等條約！”27夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第26頁(yè)。

所有的現(xiàn)象，都可以在法律文本中找到對(duì)應(yīng)的規(guī)范。若按本節(jié)開(kāi)頭提到的模型預(yù)設(shè)，法律該算是“最優(yōu)”的（立法完備）。而現(xiàn)實(shí)中的種種現(xiàn)象皆與法律規(guī)定相違背，亦即“模型的基本條件在現(xiàn)實(shí)中被違反”，因而是現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了問(wèn)題。然而，不能解決或回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的法律何以還能稱為“完備”？在夏公的敘事中，除卻司法機(jī)關(guān)（法院）外，未見(jiàn)其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)，故按照前述有關(guān)模型的釋義，“法律是由獨(dú)立的法庭執(zhí)行的，就不存在其他更好的方式”，然而，若當(dāng)事人因故無(wú)從提起訴訟，整個(gè)司法程序便無(wú)從啟動(dòng)。無(wú)視人民的苦難、拒絕施以救濟(jì)的法律及其運(yùn)作還能算是“不能再好”？

歸納起來(lái)，這些謬誤都反映了部分人群認(rèn)知上的某種偏好，即希望能夠從一種靜態(tài)的、權(quán)威的文本（模型、假說(shuō)）出發(fā)，去考察、衡量變易不居的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也往往不恰當(dāng)?shù)匕逊晌谋井?dāng)成了正確無(wú)誤的參照系，而在遇到文本與現(xiàn)實(shí)沖突時(shí)，每以現(xiàn)實(shí)為非。殊不知，法律的精義與活力，原不在于讓現(xiàn)實(shí)“合乎”于己（以及其所呈現(xiàn)的文本或承載的學(xué)說(shuō)及模型），而在于法律本身就應(yīng)該是“出于”為人們所普遍接受的經(jīng)驗(yàn)。因而，有效且負(fù)責(zé)任的法學(xué)教育便不能僅僅局限于理論的介紹和說(shuō)明，而應(yīng)同時(shí)也關(guān)注法律的實(shí)踐，“睜開(kāi)眼睛看世界”。否則，難免不會(huì)陷入鄭人買(mǎi)履、邯鄲學(xué)步的境地：明明有腳，卻迷信外在的尺子；明明有自己的步態(tài)，卻自動(dòng)放棄，轉(zhuǎn)去仿效別人，而又難得真諦。