徐 彰

（南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京 211815）

中共中央在十八屆五中全會上提出了“規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融”的要求，然而目前我國在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的法律制度建構(gòu)仍遠(yuǎn)落后于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)在現(xiàn)實(shí)中的發(fā)展速度。由于缺乏明確而有效的法律條文，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融具體行為“罪與非罪”的邊界似乎難以劃定。如何在遵循罪刑法定原則的前提下，一方面支持和促進(jìn)國家互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)健康發(fā)展，優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)金融市場，另一方面治理具有嚴(yán)重社會危害性、符合實(shí)質(zhì)犯罪構(gòu)成要件的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，并將該類行為與互聯(lián)網(wǎng)金融一般違法行為及合法金融行為做出區(qū)分，成為司法實(shí)務(wù)中面臨的一道難題，有厘清之必要。

1 問題的提出

2017年6月，審計(jì)署駐某地特派員辦事處（下稱“審計(jì)署某特派辦”）在對某地金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)收支情況進(jìn)行審計(jì)的過程中，發(fā)現(xiàn)A互聯(lián)網(wǎng)金融公司（下稱“A公司”）在未經(jīng)地方金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下，通過自行設(shè)計(jì)開發(fā)的理財(cái)平臺，以理財(cái)產(chǎn)品買賣的名義對社會一般公眾吸收資金高達(dá)143億元，并用于投資理財(cái)活動。對于A公司行為性質(zhì)的認(rèn)定，審計(jì)署某特派辦內(nèi)部存在三種意見：第一，A公司的行為屬于非法吸收公眾資金，涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；第二，A公司的行為屬于金融創(chuàng)新，在與投資人雙方均意思表示真實(shí)的情況下并不違法，更不構(gòu)成犯罪；第三，由于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管領(lǐng)域的法律規(guī)范存在空白，因此難以認(rèn)定A公司的行為究竟屬于非法集資或是金融創(chuàng)新。后審計(jì)署某特派辦征詢當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)和金融監(jiān)管部門，也得到了不同的意見。檢察機(jī)關(guān)意見認(rèn)為，A公司銷售投資理財(cái)產(chǎn)品的行為符合刑法及相關(guān)司法解釋對非法集資犯罪的認(rèn)定，涉嫌構(gòu)成犯罪；而金融監(jiān)管部門的意見則認(rèn)為，目前我國最高金融監(jiān)管部門并未出臺針對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的專門法律性文件，也并未明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融公司銷售理財(cái)產(chǎn)品需要的資質(zhì)，因此A公司的行為可能屬于一種金融創(chuàng)新，不宜認(rèn)定為犯罪。對此，筆者贊同檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，認(rèn)為A公司的行為構(gòu)成非法集資犯罪且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)盡快移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。

2 行為滿足犯罪構(gòu)成要件是入罪的必要條件

我國刑法涉及非法集資犯罪的罪名有7個，其中以非法吸收公眾存款罪為非法集資犯罪的基礎(chǔ)性罪名，其余6個罪名為特別犯罪或加重犯罪，因此判斷某一行為是否構(gòu)成非法集資犯罪，首先應(yīng)判斷該行為是否符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件。我國刑法第176條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！痹撟飳儆诮鹑诜缸?，所侵犯的法益為國家金融管理秩序。雖然刑法第176條屬于簡單罪狀，但2010年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《非法集資解釋》）第1條第1款對非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件予以了明確：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：①未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；②通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；③承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！奔此^法定性、公開性、有償性和社會性，只要在吸收資金的過程中滿足這四個要件，即認(rèn)為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。同時在該解釋第2條中列舉了10種應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的行為，其中與本案相關(guān)的是其中的第九項(xiàng)“……（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的……”。

本案中，A公司在未經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批，未獲得互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)經(jīng)營資質(zhì)的情況下，其通過合法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)公司的形式（該公司工商登記的經(jīng)營范圍是：接受金融機(jī)構(gòu)委托從事金融信息技術(shù)外包、金融業(yè)務(wù)流程外包及金融知識流程外包、信息技術(shù)咨詢服務(wù)、投資咨詢等）吸收資金，滿足“法定性”的要件；通過架設(shè)網(wǎng)站、開發(fā)手機(jī)軟件，使用APP推送、紅包獎勵活動，舉行線下推介會等方式向社會公眾宣傳銷售理財(cái)產(chǎn)品，滿足“公開性”的要件；在官方網(wǎng)站、手機(jī)軟件等各種宣傳材料上以醒目的字樣宣稱該理財(cái)產(chǎn)品始終保持高達(dá)5%以上的收益，雖然其在認(rèn)購協(xié)議中指出該理財(cái)產(chǎn)品不保本金且不保收益，但該部分文字在協(xié)議書中與其他條款相比并無任何突出、明顯的標(biāo)記，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為A公司對投資者強(qiáng)烈暗示其所謂理財(cái)產(chǎn)品為相對高收益的固定回報(bào)且未盡到相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，滿足“有償性”的要件；A公司通過網(wǎng)絡(luò)向不特定的71.9萬人次完成了吸收資金的行為，滿足“社會性”的要件。因此A公司所謂提供理財(cái)服務(wù)的行為滿足非法吸收公眾存款罪的形式構(gòu)成要件。

關(guān)于A公司所謂銷售理財(cái)產(chǎn)品行為性質(zhì)的認(rèn)定。首先，A公司是否具有通過互聯(lián)網(wǎng)銷售理財(cái)產(chǎn)品的資質(zhì)？有觀點(diǎn)認(rèn)為在目前的法律制度下一般民商事主體通過互聯(lián)網(wǎng)銷售理財(cái)產(chǎn)品不以取得有關(guān)資質(zhì)為條件，筆者認(rèn)為，理財(cái)產(chǎn)品由于其自身產(chǎn)品的金融屬性，必然需要得到金融監(jiān)管部門的許可才可以銷售，無論該產(chǎn)品是信托、債券或是基金，理財(cái)產(chǎn)品一定屬于金融產(chǎn)品，金融產(chǎn)品的交易關(guān)涉國家金融管理秩序的維護(hù)，當(dāng)然應(yīng)受到金融監(jiān)管部門的規(guī)范。但監(jiān)管的行政主體究竟是證監(jiān)會、銀監(jiān)會或保監(jiān)會等，則由產(chǎn)品的具體內(nèi)容決定。因此A公司作為信息中介平臺可以為投融資雙方提供咨詢服務(wù)，但本身不具有銷售理財(cái)產(chǎn)品的資格。其次，A公司的行為本質(zhì)是否為銷售理財(cái)產(chǎn)品？筆者認(rèn)為不是。A公司的運(yùn)營模式為通過自行開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺銷售名為“債權(quán)組合”的理財(cái)產(chǎn)品，在產(chǎn)品介紹中缺少必要的產(chǎn)品信息，投資人無法看到資金的實(shí)際流向，購買該理財(cái)產(chǎn)品對主體資格無任何要求，1元錢即可購買，網(wǎng)站顯示當(dāng)前持有和曾經(jīng)持有的“債權(quán)組合”中，各項(xiàng)產(chǎn)品單筆年化收益率和組合年化收益率均完全一樣，由此可見A公司實(shí)際上并無所謂的理財(cái)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和發(fā)售，審計(jì)署某特派辦通過對比分析A公司的資金歸集及兌付人員名單與銀行提供的賬戶流水人員名單等企業(yè)財(cái)務(wù)收支審計(jì)技術(shù)方法，發(fā)現(xiàn)A公司在歸集了大量的社會資金后，除保留部分資金保持兌付流動性需求外，其余資金均用于購買正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的高收益理財(cái)產(chǎn)品，A公司據(jù)此獲取利差，其行為本質(zhì)是吸收他人資金后進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營，而非銷售理財(cái)產(chǎn)品。

本案中，A公司的行為滿足了《非法集資解釋》第2條第9項(xiàng)“以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

3 披著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新外衣的非法集資行為認(rèn)定

某互聯(lián)網(wǎng)金融公司的行為屬于國家所鼓勵的金融創(chuàng)新還是披著創(chuàng)新外衣的金融犯罪，在現(xiàn)有法律制度下互聯(lián)網(wǎng)金融行為“罪與非罪”的邊界似乎難以劃定，業(yè)務(wù)類型與A公司相似的互聯(lián)網(wǎng)金融公司在社會上大量存在，監(jiān)管機(jī)構(gòu)難以對該類互聯(lián)網(wǎng)金融公司行為的合法性作出認(rèn)定，擔(dān)心因自身的行政干涉制約了互聯(lián)網(wǎng)金融的正常發(fā)展，進(jìn)而影響到國家的宏觀政策和戰(zhàn)略部署。

3.1 互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)不完善

互聯(lián)網(wǎng)金融以信息和技術(shù)平臺的資金匯集、信息分享、信用塑造和價格發(fā)現(xiàn)等功能，為小微投融資者開辟了一條便捷高效的投融資路徑，降低了投融資者的準(zhǔn)入門檻與交易成本，讓更多小微初創(chuàng)企業(yè)和普通金融消費(fèi)者的投融資需求得以滿足，作為金融普惠和市場化的重要創(chuàng)新領(lǐng)域，極大促進(jìn)了金融市場競爭[1]。互聯(lián)網(wǎng)金融一方面起到了推動國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和豐富社會民眾投資渠道的作用，受到國家政策的鼓勵和支持，另一方面由于屬于新興金融模式，政策、監(jiān)管和法律法規(guī)等未能及時跟進(jìn)，導(dǎo)致存在了較大的隱患和風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融市場良莠不齊，近年來以“e租寶”案為代表的P2P平臺非法集資刑事案件大量產(chǎn)生，暴露出制度規(guī)范上的缺陷。中共中央在十八屆五中全會提出“規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融”要求，這要求我們一方面要注意為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新提供生長的土壤，同時還要注意對那些披著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的外衣行非法集資之實(shí)，擾亂國家金融管理秩序的行為嚴(yán)厲打擊。采用何種方式治理和推動互聯(lián)網(wǎng)金融，目前國家還未出臺明確的法律?；ヂ?lián)網(wǎng)金融這一概念是相對于傳統(tǒng)金融而言，任何通過互聯(lián)網(wǎng)開展的金融模式都屬于互聯(lián)網(wǎng)金融，而并非是指特定的某一類金融行為。2015年人民銀行等十部委發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，按照“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則，確立了互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融等互聯(lián)網(wǎng)金融主要業(yè)態(tài)的監(jiān)管職責(zé)分工，落實(shí)了監(jiān)管責(zé)任，明確了業(yè)務(wù)邊界。但對于理財(cái)產(chǎn)品而言（所謂理財(cái)產(chǎn)品是指由商業(yè)銀行和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)自行設(shè)計(jì)并發(fā)行，將募集到的資金根據(jù)產(chǎn)品合同約定投入相關(guān)金融市場及購買相關(guān)金融產(chǎn)品，獲取投資收益后，根據(jù)合同約定分配給投資人的一類產(chǎn)品，它的類型包括了保險(xiǎn)、信托、債券、外匯等），由于其本身屬于開放性概念，因此需根據(jù)產(chǎn)品具體類型而決定監(jiān)管主體。目前我國針對跨越基本資本市場及其衍生品市場之間的操縱行為并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，缺乏具體的司法實(shí)踐操作細(xì)則[2]，除了銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》和證監(jiān)會的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》外，對于其他主體從事理財(cái)業(yè)務(wù)的監(jiān)督在法律制度層面還是空白。

3.2 通過構(gòu)成要件判斷行為的法律性質(zhì)

雖然對于通過互聯(lián)網(wǎng)跨界從事理財(cái)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)還沒有專門的法律規(guī)范，但并不代表現(xiàn)有的法律法規(guī)無法調(diào)整該類行為，與傳統(tǒng)金融相比“這些互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)在金融功能和風(fēng)險(xiǎn)特征上沒有本質(zhì)差異，所以針對傳統(tǒng)金融中介和市場的監(jiān)管框架和措施都適用，但需要加強(qiáng)對信息科技風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管”[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行為由于發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，因此究竟是創(chuàng)新還是違法存在迷惑性，然而若將其置于現(xiàn)實(shí)物理世界中，則其法律關(guān)系將變得非常清晰。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的使用使得互聯(lián)網(wǎng)金融在業(yè)務(wù)類型、規(guī)模等方面得到了很大的改善，但并未從根本上改變其傳統(tǒng)金融的屬性，通過委托理財(cái)?shù)姆绞綒w集資金的行為，在沒有真實(shí)貨物或服務(wù)的交易中，這種名為買賣實(shí)為集資的行為，是非法集資的一個重要表現(xiàn)形式，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》中指出“當(dāng)前非法集資的主要形式和特征……有的引用產(chǎn)權(quán)式返租、電子商務(wù)、電子黃金、投資基金等新概念，手段隱蔽，欺騙性很強(qiáng)。”互聯(lián)網(wǎng)金融行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，首先需要通過構(gòu)成要件該當(dāng)性來做出形式上的判斷，即該行為是否滿足《非法集資解釋》第1條中非法集資犯罪應(yīng)具有的合法性、社會性、公開性、有償性等四個特征，構(gòu)成要件的符合是行為構(gòu)成犯罪的必要條件，但僅僅在形式上滿足犯罪構(gòu)成要件還不夠，由于“互聯(lián)網(wǎng)金融的存在從某種程度上可以說是我國目前金融體系下金融資源壟斷的必然結(jié)果，如果隨意將某些具有‘創(chuàng)新性’的互聯(lián)網(wǎng)金融活動定性為犯罪，在法律沒有明確規(guī)定的前提下，禁止所有未經(jīng)批準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)金融活動，可能無法滿足我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的合理資金需求，這顯然與我國保護(hù)投資者利益的公共政策相悖?！盵4]因此，在是否具有違法性上需要通過分析行為所侵犯的法益來做實(shí)質(zhì)上的判斷，以限縮和規(guī)范具體條文在司法實(shí)務(wù)中的適用?！耙?yàn)楦鞣N犯罪都是侵犯法益的行為，運(yùn)用刑罰與各種犯罪行為作斗爭，正是為了抑制犯罪行為，從而保護(hù)法益”[5]。判斷某一吸收資金的行為是否構(gòu)成犯罪，除了判斷其構(gòu)成要件是否該當(dāng)，還應(yīng)分析該行為在實(shí)質(zhì)上是否破壞了刑法所保護(hù)的法益，可能存在符合非法集資犯罪構(gòu)成要件但并未嚴(yán)重破壞法益的行為，例如，涉眾型民間借貸，這種情況不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。需要注意的是，有部分學(xué)者認(rèn)為所有滿足非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的行為在實(shí)質(zhì)上都不構(gòu)成犯罪，該罪名應(yīng)當(dāng)廢除。這種觀點(diǎn)從立法論的角度來說當(dāng)然值得討論，然在司法層面應(yīng)指出，即使該法律規(guī)則并不完全符合自然法理論和國內(nèi)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價值內(nèi)涵，但法律一經(jīng)制定就應(yīng)得到遵守，這是對法治國家的基本要求?！白非蠓傻膶?shí)質(zhì)合理性必須以遵守形式上合理的法律規(guī)則為前提，不能在實(shí)在法的范圍之外，以實(shí)質(zhì)合理性作為判決的標(biāo)準(zhǔn)。至于在形式合理性的范圍之內(nèi)，對于實(shí)質(zhì)合理性的追求，則是通過對實(shí)在法的解釋來實(shí)現(xiàn)?！盵6]

未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)理財(cái)產(chǎn)品銷售行為發(fā)生于平等民事主體之間，雙方因自由的意思表示形成契約，在目前無相應(yīng)金融法規(guī)規(guī)制的情況下，刑法是否應(yīng)當(dāng)介入？筆者認(rèn)為，同一行為在不同部門法中的評價由于立法宗旨的不同而可能不同，非法集資犯罪屬于涉眾型犯罪，其由一個個獨(dú)立的借貸行為組成。單看每一個借貸行為，其在合同法上的評價均為有效，但若某一民事主體分別向多個不特定的相對方借款，則可能形成刑法上的否定性評價，因?yàn)樾谭ǜP(guān)注社會秩序的穩(wěn)定。非法吸收公眾存款罪在刑法典中位于分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪中，由此可見該罪所侵犯的法益為國家的金融管理秩序這一超個人法益。

3.3 金融管理秩序破壞與否的實(shí)質(zhì)判斷

金融管理秩序的破壞與否是區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)金融行為罪與非罪的實(shí)質(zhì)要件。何為破壞金融管理秩序，涉及到金融管理秩序的認(rèn)定問題。集資人在歸集資金后對于資金的處理通常有兩種方式，一是用于生活、生產(chǎn)經(jīng)營活動，一是用于貨幣、資本經(jīng)營活動，例如，A公司將歸集資金投資于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的高收益理財(cái)產(chǎn)品并從中獲取利差的行為。對于前一種資金處理方式，將歸集資金用于生活、生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為屬于直接融資行為，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只發(fā)生于當(dāng)事雙方，在社會上難以造成風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散，“如果行為人將歸集資金用于生活、生產(chǎn)經(jīng)營的行為被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的話，將否定現(xiàn)實(shí)中存在的部分民間借貸行為的合法性，這一做法不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！盵7]780然《非法集資解釋》對此持折中的態(tài)度，該解釋第3條第4款認(rèn)為：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！边@種做法存在結(jié)果責(zé)任的嫌疑，導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中對于非法集資犯罪的打擊往往采取“以結(jié)果論英雄”的做法，對于公司運(yùn)營正常資金鏈沒有出現(xiàn)斷裂情況，因而廣大投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有受到損害的非法吸收公眾存款行為，因其在一定程度上促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所以地方政府往往不會“多管閑事”，認(rèn)為是所謂民事主體間意思自由的表現(xiàn)，而一旦出現(xiàn)公司資金鏈斷裂，即使是暫時的經(jīng)營不善，只要投資者沒有能夠按時拿到本息，出現(xiàn)集體性上訪的現(xiàn)象時，公安部門即立刻嚴(yán)厲打擊以實(shí)現(xiàn)維穩(wěn)的目的，這種唯結(jié)果論的做法嚴(yán)重違反了罪刑法定原則。

關(guān)于歸集資金的后一種處理方式，即將歸集資金用于貨幣、資本經(jīng)營，對此類行為的禁止正是刑法設(shè)置非法集資類犯罪罪名的目的。存貸款業(yè)務(wù)是我國金融機(jī)構(gòu)的基本業(yè)務(wù)，其中吸收存款是我國經(jīng)濟(jì)生活中籌集社會閑散資金的一種重要方式，非經(jīng)國家批準(zhǔn)符合法律規(guī)定條件的機(jī)構(gòu)不得從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)。存款是銀行類金融機(jī)構(gòu)信貸資金的重要來源，存款業(yè)務(wù)也是它們的一項(xiàng)主要的負(fù)債業(yè)務(wù)。將吸收存款的活動納入法治軌道，建立起完善的存款規(guī)范體系，對維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，保障資金的有效籌集，保證存款人合法權(quán)益不受侵害具有重要意義。未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)而擅自對社會不特定對象吸收資金的行為妨害了國家對金融市場的管理和存貸款活動的正常進(jìn)行，造成社會資金的盲目流動，在一定程度上誘發(fā)物價上漲、激發(fā)社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，進(jìn)而導(dǎo)致金融危機(jī)的產(chǎn)生，影響我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和改革開放的順利進(jìn)行[8]。吸收存款是典型的間接融資行為，權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及到多方主體，本質(zhì)上屬于貨幣、資本經(jīng)營。張明楷教授認(rèn)為“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才應(yīng)以本罪論處”。因?yàn)閺姆l關(guān)系上看，刑法第174條規(guī)定的是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪與偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，目的在于禁止擅自從事金融業(yè)務(wù)；第175條所禁止的是從金融機(jī)構(gòu)套取信貸資金從事金融服務(wù)；根據(jù)法益統(tǒng)一性原則，刑法第176條所禁止的應(yīng)是從民間獲得資金從事金融服務(wù)，而且刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)[7]781。在將歸集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的情況下，融資人需盡最大可能向投資人履行信息披露義務(wù)，使投資人能夠明白無誤地知道自己的資金被用在了哪一領(lǐng)域以及風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。而在貨幣、資本經(jīng)營中，融資人只需要向扮演中介角色的金融機(jī)構(gòu)披露該類信息，這也導(dǎo)致在可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)程度和監(jiān)管方式上是不同的[9]。因此，與存款業(yè)務(wù)相似的，某一互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)歸集社會資金，當(dāng)其在本質(zhì)上屬于貨幣、資本經(jīng)營且在國家監(jiān)管體系之外時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為危害了國家的金融管理秩序，屬于非法集資。

4 結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)金融的興起對金融界產(chǎn)生了巨大的影響，然而在法律屬性上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加入并未對具體的金融行為產(chǎn)生出本質(zhì)上的改變，判斷某一互聯(lián)網(wǎng)金融行為究竟屬于金融創(chuàng)新或僅是披著創(chuàng)新外衣的非法集資犯罪，在滿足形式構(gòu)成要件的情況下，關(guān)鍵在于對該行為違法性的判斷，即這一行為在實(shí)質(zhì)上是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益。另應(yīng)明確的是，正如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中所強(qiáng)調(diào)，“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”司法工作人員應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，在保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的同時打擊犯罪，維護(hù)國家的金融管理秩序和金融市場安全。