房紹坤+曹相見(jiàn)

摘要：濫觴于德國(guó)法上的一般人格權(quán)并非真正意義上的絕對(duì)權(quán)，它保護(hù)的是具體人格權(quán)以外的不確定人格利益。作為德國(guó)民法典權(quán)益保護(hù)開(kāi)放性不足的產(chǎn)物，它也無(wú)法替代人格權(quán)一般條款。憲法上的人之尊嚴(yán)不是基本權(quán)利，而是一切實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)。基本權(quán)利對(duì)抗公權(quán)力，民事權(quán)利對(duì)抗私主體，二者仍然涇渭分明。基于違法性和保護(hù)方式的不同，基本權(quán)利的私法化存在不可克服的法教義學(xué)難題。人格權(quán)一般條款純屬私權(quán)范疇，其立法表達(dá)不應(yīng)照搬憲法，而應(yīng)立足于民法進(jìn)行設(shè)計(jì)。人格利益的主觀性要求人格權(quán)一般條款對(duì)權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)，這也符合比較法上的普遍做法。社會(huì)典型公開(kāi)性應(yīng)為人格權(quán)與人格利益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但缺乏社會(huì)典型公開(kāi)性的人格利益也可以受到法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：一般人格權(quán)；人格權(quán)一般條款；基本權(quán)利私法化；社會(huì)典型公開(kāi)性

中圖分類(lèi)號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2018）01-0117-08

一般人格權(quán)的概念發(fā)端于德國(guó)法，是個(gè)人所享有的尊重并發(fā)展人格的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！睂?duì)于這一規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為，這是對(duì)一般人格權(quán)的規(guī)定。① 但也有學(xué)者認(rèn)為，該條款屬于一般人格利益的保護(hù)性規(guī)定，是人格利益保護(hù)的一般條款。② 本文認(rèn)為，所謂的一般人格權(quán)，實(shí)質(zhì)上為人格權(quán)一般條款。而關(guān)于人格權(quán)一般條款，應(yīng)認(rèn)真思考如下三個(gè)問(wèn)題：人格權(quán)一般條款能否為一般人格權(quán)取代？人格權(quán)一般條款與憲法人格尊嚴(yán)的關(guān)系是什么？如何對(duì)待人格權(quán)利與利益的法律保護(hù)？

一、一般人格權(quán)的實(shí)質(zhì)是人格權(quán)一般條款

一般人格權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，得到了我國(guó)學(xué)者（尤其是早期學(xué)說(shuō)）的普遍認(rèn)可。理論上多認(rèn)為，一般人格權(quán)以人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由為內(nèi)容，是對(duì)人格權(quán)的高度抽象和概括規(guī)定。③ 不過(guò)，新近的研究多帶有反思意義，越來(lái)越多的意見(jiàn)傾向于認(rèn)為，肇始于德國(guó)法上的一般人格權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是人格權(quán)一般條款。④

1. 創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)并不是要產(chǎn)生一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)

理解一般人格權(quán)必須回到德國(guó)法的特殊背景。眾所周知，在侵權(quán)法的保護(hù)范圍上，《德國(guó)民法典》采用三個(gè)小一般條款的方式，分別規(guī)定了基于過(guò)錯(cuò)侵害他人絕對(duì)權(quán)、因違反保護(hù)他人法律和故意違背善良風(fēng)俗侵害他人利益的侵權(quán)類(lèi)型。此種立法模式雖然構(gòu)造精巧，有利于保護(hù)加害人的行為自由，但也存在保護(hù)范圍狹窄、不利于受害人救濟(jì)的局限。就人格權(quán)而言，《德國(guó)民法典》第823條第1款僅規(guī)定了生命、健康、身體、自由四種類(lèi)型，名譽(yù)、隱私等精神性人格權(quán)則被忽視了，其原因是當(dāng)時(shí)盛行經(jīng)濟(jì)自由主義，立法者認(rèn)為試圖以金錢(qián)彌補(bǔ)名譽(yù)者本身已無(wú)名譽(yù)，以金錢(qián)進(jìn)行賠償將是一個(gè)歷史的倒退⑤，而“任何人有權(quán)說(shuō)出真相”又是德國(guó)名譽(yù)法中長(zhǎng)期堅(jiān)持的原則。⑥ 但在后來(lái)，因?yàn)楝F(xiàn)代科技尤其是影像和通訊技術(shù)的發(fā)展和對(duì)納粹政權(quán)的反思，有了擴(kuò)張保護(hù)人格權(quán)的需要。為此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在1954年的“讀者來(lái)信案”中，援引基本法上的人之尊嚴(yán)和發(fā)展人格條款創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)，作為《德國(guó)民法典》第823條第1款中的“其他權(quán)利”。由于“其他權(quán)利”緊接在對(duì)其他法益的列舉之后，特別是緊接著所有權(quán)這個(gè)典型的絕對(duì)法益，故“其他權(quán)利”僅僅是指具有絕對(duì)效力的權(quán)利，一般人格權(quán)也被德國(guó)學(xué)者視為絕對(duì)權(quán)。⑦ 但德國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，只是為了順應(yīng)人格擴(kuò)展保護(hù)的需要，并克服三個(gè)小一般條款利益保護(hù)過(guò)窄的缺陷。所謂一般人格權(quán)被視為絕對(duì)權(quán)，只是基于解釋技術(shù)的名義做法，目的在于使具有絕對(duì)效力的其他人格利益落入“其他權(quán)利”范圍，從而受到民法典的一般保護(hù)。

2. 一般人格權(quán)的內(nèi)容是不確定的利益

在侵權(quán)法上，權(quán)利與利益均受保護(hù)，但二者又有根本不同：權(quán)利具有確定性，利益則是不確定的?；诜傻念?lèi)型化處理，權(quán)利兼有公開(kāi)性和確定性的特點(diǎn)；利益則存在于法律理論或觀念之中，其內(nèi)涵、外延均缺乏明確的規(guī)定，不僅不具有法律外觀，也常常游離于具體的法律之外。⑧ 在德國(guó)法上，對(duì)生命、健康、身體、自由等權(quán)利的保護(hù)，可以通過(guò)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來(lái)解決，其法律適用簡(jiǎn)明、確定。但這一思路并不適用于一般人格權(quán)，后者因內(nèi)容的不確定性而被稱為“框架性權(quán)利”。正因?yàn)槿绱?，在界定一般人格?quán)時(shí)，法院采取了個(gè)案考察和利益衡量的方法，以避免法律條款保護(hù)范圍過(guò)寬。申言之，德國(guó)法上一般人格權(quán)的主要特色，就是未將其內(nèi)容具體化為絕對(duì)權(quán)，而是綜合各種因素進(jìn)行利益權(quán)衡，以確定法律是否應(yīng)對(duì)其提供保護(hù)。⑨ 一般人格權(quán)因而是“一個(gè)非常廣泛且難以界定的概念”⑩，過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)都不可能對(duì)其作出最終的精確定義。{11}

實(shí)際上，一般人格權(quán)不僅內(nèi)容不確定，還容易與其他權(quán)益相混淆。例如，在“杭州恒仲機(jī)械科技有限公司、李家琪一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，杭州恒仲機(jī)械科技有限公司對(duì)李家琪實(shí)施了就業(yè)歧視，侵犯了李家琪的人格權(quán)利，并造成了李家琪一定的精神損害。{12} 在這個(gè)案件中，法院顯然是將勞動(dòng)權(quán)與一般人格權(quán)混為一談。在司法實(shí)踐中，還有大量生命權(quán)、身體權(quán)侵權(quán)被認(rèn)為是一般人格權(quán)糾紛。{13} 此外，違反特定注意義務(wù)導(dǎo)致的反射利益的損害，也被認(rèn)定為一般人格權(quán)侵權(quán)。例如，在“郭微與敦化市婦幼保健所一般人格權(quán)糾紛案”中，原告之夫在婚前檢查時(shí)，被診斷出患有雖可結(jié)婚但將影響性生活的疾病，原告以被告保健所未告知診斷結(jié)果為由，要求賠償侵害其一般人格權(quán)的損失。{14} 但實(shí)際上，本案僅涉及原告知情權(quán)是否被侵害的問(wèn)題，所謂侵害一般人格權(quán)只是知情權(quán)受侵害后的間接后果。

3. 一般人格權(quán)保護(hù)具體人格權(quán)以外的利益

關(guān)于一般人格權(quán)的體系地位，學(xué)界存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，一般人格權(quán)是所有特別人格權(quán)的基礎(chǔ)，特別人格權(quán)則是一般人格權(quán)的一部分。{15}以此為據(jù)，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)就是一種抽象與具體、本源與派生的關(guān)系。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，一般人格權(quán)保護(hù)的是具體人格權(quán)之外的其他全部人格利益{16}，實(shí)際上是將一般人格權(quán)視為人格權(quán)的一般條款。本文贊同第二種意見(jiàn)，即一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相對(duì)，保護(hù)具體人格權(quán)之外的其他人格利益。endprint

第一種意見(jiàn)的問(wèn)題是，如果一般人格權(quán)為具體人格權(quán)的上位概念，那么其與“人格權(quán)”又是什么關(guān)系呢？依其立場(chǎng)，二者均為對(duì)具體人格權(quán)的概括，由此導(dǎo)致了一般人格權(quán)就是人格權(quán)的結(jié)論，一般人格權(quán)因而喪失了其存在價(jià)值。事實(shí)上，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)并不存在相容共存關(guān)系。{17} 在“黃和與上海申遠(yuǎn)公司、張琨人格權(quán)糾紛案”中，法院也認(rèn)為，“上訴人以人格尊嚴(yán)權(quán)受被上訴人侵害為由提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以人格權(quán)糾紛為案由，對(duì)上訴人要求依照人格權(quán)糾紛審理的上訴請(qǐng)求，本院予以支持?！眥18} 當(dāng)然，一般人格權(quán)亦存在類(lèi)型化，但類(lèi)型化不等同于具體人格權(quán)，德國(guó)法院也從未從一般人格權(quán)中引伸出具體人格權(quán)。{19} 前述意見(jiàn)實(shí)際上受到了一般人格權(quán)創(chuàng)設(shè)背景的不當(dāng)影響，即把一般人格權(quán)當(dāng)成基本法上人之尊嚴(yán)、發(fā)展人格條款的產(chǎn)物，從而不恰當(dāng)?shù)刭x予其基礎(chǔ)作用和絕對(duì)作用。殊不知，在一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)中，基本法條款充當(dāng)?shù)闹皇羌兇獾募夹g(shù)工具角色，且其創(chuàng)設(shè)路徑存在嚴(yán)重不足。{20} 考慮到與人格權(quán)、具體人格權(quán)的關(guān)系，同時(shí)發(fā)揮其補(bǔ)充功能，一般人格權(quán)只能是保護(hù)具體人格權(quán)之外的其他人格利益。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，一般人格權(quán)主要指代如下利益：（1）不受他人侮辱、恐嚇的利益，例如在“丁菲菲、梁勇一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，丁菲菲在向被告梁勇電話回訪時(shí)，梁勇使用了不文明語(yǔ)言，給丁菲菲造成一定的精神傷害，侵害了丁菲菲的人格尊嚴(yán)，梁勇應(yīng)向丁菲菲賠禮道歉。{21} （2）婚姻不被破壞的利益。在“馮娟娟、竺月書(shū)訴竺慶華一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告竺甲明知原告馮某某為有夫之?huà)D，仍與其發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系，有違公序良俗，依法應(yīng)承擔(dān)侵犯竺乙一般人格權(quán)的民事責(zé)任。{22} （3）對(duì)先人墳?zāi)沟睦妗＠?，有法院認(rèn)為，先人墳?zāi)辜斑z骨是后人憑吊哀思、寄托念想的物化的精神利益，代表了一個(gè)家族的歷史淵源，任何人不得侵犯。{23} （4）個(gè)人信息被遺忘的利益。例如，在“任某與百度名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，法院將原告要求百度刪除舊有任職信息的被遺忘權(quán)歸為一般人格權(quán)。{24} 此外，破壞生活重要儀式、欺詐性撫養(yǎng)、非法剝奪人身自由的行為、侵害他人信用也可能構(gòu)成一般人格權(quán)侵權(quán)。{25}

值得注意的是，雖然德國(guó)學(xué)者經(jīng)常討論一般人格權(quán)，但也認(rèn)為一般人格權(quán)是一般性條款，包括人格的若干值得保護(hù)的方面。{26} 謝懷栻先生更是明確指出，一般人格權(quán)和特殊人格權(quán)的說(shuō)法是德國(guó)民法中的概念，說(shuō)明的是德國(guó)人格權(quán)的發(fā)展，并不能作為我們對(duì)人格權(quán)的分類(lèi)。{27} 有鑒于此，《民法總則》第109條不應(yīng)理解為一般人格權(quán)，對(duì)該條的解釋?xiě)?yīng)從一般條款角度展開(kāi)。

二、人格權(quán)一般條款不是基本權(quán)利的私法化

如果說(shuō)一般人格權(quán)的本質(zhì)是人格權(quán)一般條款，那么如何理解其與憲法條款的關(guān)聯(lián)呢？有學(xué)者認(rèn)為，憲法上的人格尊嚴(yán)為憲法一般人格權(quán)，從憲法的最高法角度和體系解釋上講，《民法總則》第109條應(yīng)解釋為民法一般人格權(quán)。{28} 王澤鑒教授也認(rèn)為，《民法總則》第109條是基本權(quán)利的私法化。{29} 但本文認(rèn)為，人格權(quán)一般條款純屬私權(quán)范疇，而非基本權(quán)利的私法化，其立法表達(dá)無(wú)須參照憲法中人之尊嚴(yán)條款。

1. 人之尊嚴(yán)是實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)

人們通常認(rèn)為，憲法中的價(jià)值條款構(gòu)成基本權(quán)利。因此，民法作出相似規(guī)定就是基本權(quán)利的私法化。但事實(shí)上，憲法中的價(jià)值條款未必構(gòu)成基本權(quán)利，或者說(shuō)，憲法條款未必全屬于實(shí)在法的內(nèi)容，人之尊嚴(yán)即為著例。第二次世界大戰(zhàn)以前，人之尊嚴(yán)并未引起立法者和學(xué)者關(guān)注。二戰(zhàn)以后，鑒于戰(zhàn)爭(zhēng)的慘痛教訓(xùn)，人之尊嚴(yán)作為起草人刻意設(shè)置的政治優(yōu)先，往往被規(guī)定于憲法的開(kāi)端。而關(guān)于人之尊嚴(yán)的規(guī)范意義，比較法上形成了兩種模式：即基本權(quán)利模式和最高價(jià)值模式，前者將人之尊嚴(yán)作為一種基本權(quán)利，《南非憲法》是其代表；后者將人之尊嚴(yán)視為人權(quán)、基本權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，《德國(guó)基本法》為其開(kāi)端。{30} 在第一種模式下，人之尊嚴(yán)與其他基本權(quán)利并無(wú)本質(zhì)不同。但在第二種模式下，人之尊嚴(yán)具有先驗(yàn)的性質(zhì)，超越了基本權(quán)利的范疇。因?yàn)樵诘聡?guó)學(xué)者看來(lái)，《德國(guó)基本法》第1條存在三個(gè)不同層級(jí)：第一款的人之尊嚴(yán)是最高的原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)；第二款的人權(quán)來(lái)自于人之尊嚴(yán)；第三款的基本權(quán)利則是前者的實(shí)證化和具體化。{31} 也就是說(shuō)，人之尊嚴(yán)與人權(quán)為先驗(yàn)概念，基本權(quán)利則為實(shí)證權(quán)利。據(jù)此推論，民事權(quán)利同樣屬于實(shí)證權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)亦應(yīng)溯及到人之尊嚴(yán)。

把人之尊嚴(yán)理解為基本權(quán)利的上位概念，在德國(guó)法上并非沒(méi)有異議。另一種流行意見(jiàn)認(rèn)為，人之尊嚴(yán)仍是一項(xiàng)基本權(quán)利，只是其不受任何限制。{32} 這種意見(jiàn)值得商榷。凡權(quán)利必有其限制，基本權(quán)利亦不例外，只是基本權(quán)利的限制亦有其限制，即受法律保留、比例原則的限制，《德國(guó)基本法》第19條即為此類(lèi)規(guī)定。不受限制者難謂基本權(quán)利。而從《德國(guó)基本法》第1條的規(guī)范結(jié)構(gòu)上看，第1款的人之尊嚴(yán)也不屬于第3款“下列基本權(quán)利……”的范圍。所以，德國(guó)學(xué)者杜立希認(rèn)為，人之尊嚴(yán)作為德國(guó)法秩序的倫理和道德基礎(chǔ)，是所有基本權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，其在各個(gè)基本權(quán)利中的體現(xiàn)，就如同上位的法規(guī)范體現(xiàn)在下位的法規(guī)范中一樣。{33} 王澤鑒教授也認(rèn)為，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“憲法”體系上，人性尊嚴(yán)本身不是基本權(quán)利，而是所有基本權(quán)利的基礎(chǔ)，可作為基本權(quán)利的解釋基準(zhǔn)，限制人民基本權(quán)利的界限。{34}

令人遺憾的是，人之尊嚴(yán)的規(guī)范意義尚未引起我國(guó)憲法學(xué)者的足夠注意，民法學(xué)者中也存在這種現(xiàn)象，例如王利明教授認(rèn)為，既然憲法已將人格尊嚴(yán)設(shè)為法秩序的基礎(chǔ)，那么民法也應(yīng)受此基本決定的輻射，將人格尊嚴(yán)作為民法的價(jià)值基礎(chǔ)。在人格權(quán)法中轉(zhuǎn)述憲法規(guī)定，具有將憲法規(guī)定具體化的價(jià)值。{35} 但也有少數(shù)學(xué)者注意到了這一問(wèn)題，其明確指出：表面觀之，德國(guó)法上的一般人格權(quán)源于基本法上的價(jià)值，但它實(shí)際上扎根于康德及黑格爾的人本主義；表面上看，憲法價(jià)值構(gòu)成了基本權(quán)利與民事權(quán)利的共同基礎(chǔ)，但實(shí)際上二者統(tǒng)一于共同的哲學(xué)基礎(chǔ)。憲法雖然具有最高效力，但也同樣建立在這一基礎(chǔ)之上。不獨(dú)德國(guó)法如此，其他國(guó)家的法律亦不應(yīng)有二。正是在共同價(jià)值基礎(chǔ)上的認(rèn)識(shí)不清，甚至對(duì)這一問(wèn)題未引起重視，才導(dǎo)致了我們?cè)趯?duì)憲法權(quán)利與民事權(quán)利認(rèn)識(shí)上的種種誤差。{36} 事實(shí)上，民事權(quán)利即便不援引憲法，亦可以追溯到這一基礎(chǔ)價(jià)值。例如，德國(guó)民法典的立法者一直在追隨“做一個(gè)人，并尊重他人為人”的法哲學(xué)思想。{37}endprint

2. 基本權(quán)利私法化存在法教義學(xué)難題

在人格權(quán)一般條款的語(yǔ)境下，所謂基本權(quán)利的私法化，主要是指基本權(quán)利適用于私法，相關(guān)學(xué)說(shuō)即基本權(quán)利第三人效力說(shuō)（此又分為直接效力說(shuō)與間接效力說(shuō)），德國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的判決也以此為基礎(chǔ)。值得注意的是，憲法與私法具有價(jià)值上的一致性，是基本權(quán)利第三人效力說(shuō)的理論前提。但這恰恰使其受到廣泛批評(píng)，首當(dāng)其沖的便是對(duì)私法自治的戕害：從國(guó)家行為的應(yīng)為性中推出私人行為的應(yīng)為性，對(duì)私法而言極為危險(xiǎn)，因?yàn)榛緳?quán)利違法性與私法違法性并不相同。這是德國(guó)學(xué)者常常堅(jiān)持的立場(chǎng)。{38} 一般而言，國(guó)家對(duì)公民的義務(wù)要高于公民對(duì)公民的義務(wù)，因?yàn)楣珯?quán)力具有侵害公民權(quán)利的天然傾向，民法則內(nèi)在地趨向于維護(hù)個(gè)人權(quán)利和自由。舉例而言，國(guó)家作為招標(biāo)人不得歧視任何投標(biāo)者，但私人享有選擇商業(yè)伙伴的自由；國(guó)家對(duì)公民的批評(píng)建議負(fù)有容忍義務(wù)，但公民無(wú)此特殊義務(wù)。既然如此，基于私法自治的考量，基本權(quán)利價(jià)值就不應(yīng)具有私法效力。

此外，基本權(quán)利對(duì)抗公權(quán)力之屬性，在現(xiàn)代仍是其本質(zhì)性取向。{39} 如若使其適用于私人，必然導(dǎo)致私人間的“基本權(quán)利沖突”，而這會(huì)導(dǎo)致法教義學(xué)上的難題?；緳?quán)利作為公民對(duì)抗國(guó)家的權(quán)利，利益結(jié)構(gòu)十分明確：公民是受保護(hù)的對(duì)象，是作為目的的存在；公權(quán)力則是受限制的對(duì)象，是一種必要的手段。憲法上的法律保留原則、比例原則均為限制公權(quán)力而設(shè)?；緳?quán)利的此種明確性又稱剛性。與基本權(quán)利不同，民事權(quán)利具有彈性：任一主體均是法律保護(hù)的對(duì)象，具體如何保護(hù)只能進(jìn)行利益衡量。如果私人之間也存在“基本權(quán)利沖突”，法官如何決定保護(hù)誰(shuí)與限制誰(shuí)、又如何適用比例原則？而無(wú)論如何判決與適用，均會(huì)喪失基本權(quán)利的剛性、弱化基本權(quán)利的效力。{40} 事實(shí)上，如果基本權(quán)利私法化說(shuō)成立，民事權(quán)利作為具體化的基本權(quán)利，怎么可能具有其獨(dú)立意義？正因?yàn)槿绱?，第三人直接效力說(shuō)從未成為通說(shuō)，并為德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所否認(rèn)，聯(lián)邦勞工法院亦于1984年予以廢止。{41} 德國(guó)憲法法院雖于Lüth案 {42} 中認(rèn)可了基本權(quán)利的第三人間接效力，但此后在處理類(lèi)似案件時(shí)卻三緘其口，認(rèn)為其純屬民事或刑事問(wèn)題。{43}

德國(guó)法學(xué)家卡納里斯對(duì)這一問(wèn)題有著深刻的見(jiàn)解。他重申，基本權(quán)利只針對(duì)國(guó)家，而不能對(duì)抗私人。就基本權(quán)利與私法立法者的關(guān)系而言，基本權(quán)利的效力是直接的，立法者（或者代替立法者履行職能的法官）必須針對(duì)由私法自治造成的基本權(quán)利威脅有所作為；但在私主體的關(guān)系之中，基本權(quán)利主要通過(guò)保護(hù)命令的形式發(fā)揮作用，保護(hù)命令功能僅以國(guó)家而非私法主體為其相對(duì)人。如果保護(hù)命令的功能得以發(fā)揮，那么人們一般不再直接從基本權(quán)利中推導(dǎo)出結(jié)論，且將保護(hù)任務(wù)的履行主要視為普通法律的事務(wù)。{44} 簡(jiǎn)言之，民事立法屬于公法行為，直接受憲法約束，民事法律關(guān)系則不受憲法規(guī)范。{45} 也就是說(shuō)，憲法對(duì)私法的干預(yù)須假手立法等政治行為，但這已超越了規(guī)范憲法的范疇，屬于政治憲法的研究?jī)?nèi)容。

3. 人格權(quán)一般條款純屬于私權(quán)范疇

基本權(quán)利私法化說(shuō)將人之尊嚴(yán)誤認(rèn)為基本權(quán)利，進(jìn)而認(rèn)為基本權(quán)利具有私法效力，這并不可取。事實(shí)上，基本權(quán)利和民事權(quán)利只是共有價(jià)值基礎(chǔ)而已，基本權(quán)利也無(wú)法對(duì)私法產(chǎn)生規(guī)范效力，基本權(quán)利和民事權(quán)利平行存在。{46} 這表明，即便在現(xiàn)代社會(huì)條件下，傳統(tǒng)立憲主義的基本理念依然有效，基本權(quán)利對(duì)抗公權(quán)力、民事權(quán)利對(duì)抗私主體、社會(huì)情勢(shì)對(duì)法律的影響，只是使基本權(quán)利和民事權(quán)利統(tǒng)一于共同的價(jià)值基礎(chǔ)——人之尊嚴(yán)或人權(quán)。是故，憲法權(quán)利與民事權(quán)利即便同名，也已截然二物：前者對(duì)抗國(guó)家，后者對(duì)抗私人。因此，人格權(quán)一般條款（或者所謂的一般人格權(quán)）屬于純粹的民法范疇，所謂基本權(quán)利的私法化并不合理。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)規(guī)定一般人格權(quán)，并采用“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的表述。{47} 但本文認(rèn)為，既然一般人格權(quán)的本質(zhì)是人格權(quán)一般條款，人格權(quán)一般條款也不是基本權(quán)利的私法化，人格權(quán)一般條款的立法表達(dá)就不應(yīng)照搬憲法條款，而是應(yīng)運(yùn)用一般條款的立法技術(shù)來(lái)設(shè)計(jì)。就《民法總則》第109條而言，在解釋上，該條規(guī)定的“人身自由”、“人格尊嚴(yán)”固然可將個(gè)案中應(yīng)受保護(hù)的其他人格法益包容在內(nèi)，但其作為所有實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，在《民法總則》第110條已列舉具體人格權(quán)的情況下，有重復(fù)表述之嫌，謂之人格權(quán)一般條款難謂妥當(dāng)。事實(shí)上，作為一種超實(shí)證的價(jià)值基礎(chǔ)，人格尊嚴(yán)無(wú)須法律規(guī)定，即便規(guī)定也多為價(jià)值宣示的需要。

值得注意的是，我國(guó)學(xué)者在討論一般人格權(quán)（人格權(quán)一般條款）的內(nèi)容時(shí)，除人之尊嚴(yán)以外，往往也將人格自由、人格平等、人格獨(dú)立納入其中。{48} 《民法總則》則將人身自由與人格尊嚴(yán)并列，那么，人格（身）自由、人格平等、人格獨(dú)立能否與人之尊嚴(yán)并列，或者說(shuō)何者更具價(jià)值統(tǒng)攝性？本文認(rèn)為，人之尊嚴(yán)體現(xiàn)了人格權(quán)作為受尊重權(quán)的本質(zhì)，以之作為最高價(jià)值更具有合理性。人格權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，本質(zhì)上是權(quán)利人要求他人尊重的權(quán)利。只要他人（含國(guó)家）對(duì)權(quán)利人足夠尊重，權(quán)利人的人格利益（或自由）就獲得了圓滿性。正因?yàn)槿绱耍瓊惔慕淌谡J(rèn)為，人身權(quán)不是支配權(quán)，它本質(zhì)上是一種受尊重的權(quán)利。{49} 我國(guó)學(xué)者龍衛(wèi)球教授也認(rèn)為人格權(quán)的本質(zhì)為受尊重權(quán)。{50} 《法國(guó)民法典》雖未像德國(guó)基本法一樣，把人之尊嚴(yán)作為實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，但它仍在力所能及的范圍內(nèi)，把人之尊嚴(yán)作為人格權(quán)的最高價(jià)值。該法典第16條規(guī)定：“法律確保人的至上地位，禁止對(duì)人之尊嚴(yán)的任何侵犯，并且保證每一個(gè)人自生命開(kāi)始即受到尊重?！?/p>

三、人格利益保護(hù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分權(quán)利和利益

采納人格權(quán)一般條款的立法技術(shù)，是包括法國(guó)、瑞士、日本在內(nèi)的多數(shù)國(guó)家的共同選擇，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也不例外。此種立法模式的優(yōu)點(diǎn)是具有開(kāi)放性，缺點(diǎn)則是保護(hù)范圍寬泛而不確定。本文認(rèn)為，為克服人格利益的主觀性，遵循侵權(quán)法的普遍原則，人格利益保護(hù)應(yīng)對(duì)權(quán)利和利益區(qū)別對(duì)待。

1. 人格利益的主觀性要求區(qū)分權(quán)利和利益endprint

人格是人的事實(shí)存在，是主體的物質(zhì)和精神構(gòu)成。主體的本質(zhì)就是自由意志，人格利益因而極具主觀性、空靈而變動(dòng)不羈。首先，物質(zhì)性人格作為主體的物質(zhì)依附，已超越外在物的范疇。因此，與身體分離的人體組織，不能當(dāng)然地屬于外在物，而是要結(jié)合主體的意志進(jìn)行判斷。例如在儲(chǔ)存精子滅失案中，德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，如果身體部分的分割，依權(quán)利主體的意思系為保持身體功能，或其后將再與身體結(jié)合，則從法律規(guī)范目的而言，此項(xiàng)身體部分在與身體分離期間，仍構(gòu)成功能上的一體性。{51} 其次，就精神性人格權(quán)而而言，所承載的利益雖具有絕對(duì)性，但范圍并不清楚明確，無(wú)法獲得物質(zhì)性人格權(quán)一樣的保護(hù)強(qiáng)度。亦即，精神性人格權(quán)常常與第三人權(quán)益沖突，因而需要進(jìn)行限制。再次，在權(quán)利之外，人格亦以非典型的利益形式存在，如依附于物（形成具有人格意義的物）或他人（喜歡、愛(ài)慕）之上，但存在于人或無(wú)法控制的物上的利益不受法律保護(hù)。

基于人格利益的主觀性，法律很難對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)和非典型人格利益實(shí)行一體保護(hù)。其一，物質(zhì)性人格權(quán)的特殊之處在于損害的認(rèn)定。例如，在傷害他人嘴唇的情形，不僅要支付醫(yī)療和康復(fù)費(fèi)用，還應(yīng)考慮到受害人無(wú)法親吻等主觀利益的損害；致他人性器官受損，還應(yīng)考慮他人喪失性生活的主觀損害。其二，對(duì)侵害精神性人格權(quán)的認(rèn)定，不能徑自適用“損害—補(bǔ)償”的絕對(duì)權(quán)保護(hù)模式，而是首先要進(jìn)行法益衡量，以確定精神性人格權(quán)的界限。其三，非典型人格利益因缺乏法律外觀、社會(huì)典型公開(kāi)性，故不屬于具有絕對(duì)性質(zhì)的法益，不是任何人侵害了此種利益均應(yīng)予以賠償，除非行為人可以預(yù)見(jiàn)到此種人格利益的存在。因?yàn)閰^(qū)分對(duì)待權(quán)利和利益的主要原因，即在于克服受害人和損害范圍的漫無(wú)邊際，保護(hù)行為人合理的行為預(yù)期。{52}

2. 區(qū)分保護(hù)權(quán)利和利益是各國(guó)的普遍做法

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）既保護(hù)權(quán)利，也保護(hù)利益，民法學(xué)界對(duì)此沒(méi)有疑問(wèn)，但關(guān)于其保護(hù)方式卻存在兩種不同意見(jiàn)。一是平等保護(hù)說(shuō)，其認(rèn)為權(quán)利和利益并無(wú)明確界限，亦可相互轉(zhuǎn)化，故其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成不應(yīng)有別{53}；二是區(qū)分保護(hù)說(shuō)，其認(rèn)為權(quán)利由法律事先規(guī)定，是公開(kāi)、公示的，但利益不由法律事先規(guī)定，而是法院從個(gè)案中總結(jié)出來(lái)的，因此需要不同的構(gòu)成要件。同時(shí)，為保護(hù)行為人自由計(jì)，也需要對(duì)利益的保護(hù)加以適當(dāng)限制，確立不同于權(quán)利的構(gòu)成要件。{54} 但有趣的是，不僅德國(guó)侵權(quán)法以法益區(qū)分思想為基礎(chǔ)，法國(guó)法也實(shí)質(zhì)上貫徹了區(qū)分保護(hù)原則，只不過(guò)德國(guó)法對(duì)不同類(lèi)型的法益規(guī)定了不同構(gòu)成要件，法國(guó)法則通過(guò)過(guò)錯(cuò)、損害以及因果關(guān)系等進(jìn)行彈性取舍。{55} 申言之，實(shí)質(zhì)性的法益區(qū)分保護(hù)在各國(guó)侵權(quán)法中都存在，與侵權(quán)法是否采納一般條款的立法模式無(wú)關(guān)。就此而言，即便在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的語(yǔ)境下，權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)也必不可免。

有反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，權(quán)利是類(lèi)型化的利益，利益權(quán)利化只在于法律的承認(rèn)，如果過(guò)分依賴于法律的承認(rèn)，勢(shì)必造成某些足以上升為權(quán)利的利益得不到等同于權(quán)利的有效保護(hù)。{56} 本文認(rèn)為，這種意見(jiàn)并不妥當(dāng)，因?yàn)槔鏅?quán)利化的標(biāo)準(zhǔn)絕非法律的承認(rèn)，而是是否具備“社會(huì)典型公開(kāi)性”（后文將述及）。例如，《最高人民法院關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)）第1條第3項(xiàng)規(guī)定了“人格尊嚴(yán)權(quán)”，但其是否為一項(xiàng)權(quán)利不無(wú)疑問(wèn)，因其缺乏明確的邊界，不具有社會(huì)典型公開(kāi)性，也就無(wú)法適用“損害—補(bǔ)償”的權(quán)利保護(hù)模式。事實(shí)上，有些未權(quán)利化的利益只要被社會(huì)大眾認(rèn)可，就可以具備社會(huì)典型公開(kāi)性，例如前述不受他人威脅、恐嚇的利益；有些未權(quán)利化的利益無(wú)論如何也不會(huì)具備社會(huì)典型公開(kāi)性，如存在于物上的非典型人格利益。要求不具備社會(huì)典型公開(kāi)性的利益與權(quán)利同等保護(hù)，既對(duì)行為人不公平，在實(shí)踐中也不現(xiàn)實(shí)。

3. 人格利益保護(hù)應(yīng)明確權(quán)利與利益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)際上，人格利益的保護(hù)若不區(qū)分權(quán)利和利益，可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的“泛化”現(xiàn)象。例如，在侵害他人身體權(quán)時(shí)，就其主觀損害，實(shí)踐中出現(xiàn)了“貞操權(quán)”、“親吻權(quán)”、“性生活權(quán)”等概念，但這些權(quán)利是否為獨(dú)立權(quán)利不無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)闊o(wú)法對(duì)此類(lèi)權(quán)利與身體權(quán)和侵害他人身體的反射利益之間的關(guān)系作出有力說(shuō)明。又例如，在侵害非典型人格利益的場(chǎng)合，理論與實(shí)踐創(chuàng)設(shè)出“祭奠權(quán)”、“探望權(quán)”等概念，但由于缺乏對(duì)“權(quán)利·義務(wù)”、“人格利益·身份利益”等范疇的體系論證，一概以權(quán)利謂之難免有武斷的嫌疑。因此，正確區(qū)分權(quán)利和利益，也是人格權(quán)利的識(shí)別工具。

關(guān)于權(quán)利和利益的區(qū)分，德國(guó)學(xué)者提出了歸屬效能、排除效能和社會(huì)典型公開(kāi)性三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。其中，歸屬效能旨在將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體，排除效能的核心是排除他人的非法干涉，社會(huì)典型公開(kāi)性則在于使社會(huì)一般主體有識(shí)別利益客體之可能性。{57} 對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中最根本的標(biāo)準(zhǔn)在于社會(huì)典型公開(kāi)性，歸屬效能和排除效能不過(guò)是社會(huì)典型公開(kāi)性的另一種描述。就我國(guó)法的解釋而言，除社會(huì)典型公開(kāi)性標(biāo)準(zhǔn)外，利益本身的價(jià)值也不可或缺。{58} 本文基本贊同這一立場(chǎng)。歸屬效能排除了不具有絕對(duì)性質(zhì)的利益，排除效能則排除了相對(duì)權(quán)，二者從反面說(shuō)明只有絕對(duì)權(quán)和具有絕對(duì)性質(zhì)的利益才屬于侵權(quán)法的保護(hù)范圍。社會(huì)典型公開(kāi)性則是是否為絕對(duì)權(quán)和具有絕對(duì)性質(zhì)的利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，本文認(rèn)為，對(duì)利益價(jià)值的認(rèn)識(shí)也可歸入社會(huì)典型公開(kāi)性范疇。因?yàn)樯鐣?huì)典型公開(kāi)性源于社會(huì)與文化的共通認(rèn)識(shí)，并建立在可感知的客體上，而對(duì)利益價(jià)值的認(rèn)定也是以社會(huì)文化為基礎(chǔ)的。

在人格利益中，只有法定人格權(quán)和可能成為權(quán)利的人格利益才具有社會(huì)典型公開(kāi)性，非典型的人格利益則不具有這一特性。不過(guò)，這并不意味著非典型人格利益不受法律保護(hù)。在特定情形下，于特定人之間，即便不具有社會(huì)典型公開(kāi)性，行為人也可預(yù)見(jiàn)到特定人格利益的存在，本文稱之為相對(duì)典型公開(kāi)性。例如，某甲將自己的結(jié)婚錄像送往影樓，途中不慎遺失后為某乙所拾并損壞，某乙即無(wú)法預(yù)見(jiàn)錄像上存在人格利益，該人格利益顯然不具有社會(huì)典型公開(kāi)性；但若錄像送至影樓后遺失，則應(yīng)當(dāng)推定影樓有預(yù)見(jiàn)錄像上人格利益的可能，該人格利益從而具有相對(duì)典型公開(kāi)性。又例如，甲、乙之父去世后骨灰安置于甲處，一日小偷丙光臨甲家，翻墻倒柜時(shí)將骨灰盒摔破，丙并無(wú)預(yù)見(jiàn)乙的祭奠利益的可能；但若骨灰存放于甲處后，甲不為乙之祭奠提供便利，則甲構(gòu)成對(duì)乙的祭奠利益的侵害。endprint

值得探討的是，身體權(quán)的主觀價(jià)值能否構(gòu)成獨(dú)立人格權(quán)？在司法實(shí)踐中，持肯定立場(chǎng)的判決并不鮮見(jiàn)，但通常也只給予精神損害賠償。例如，在“某某訴某某一般人格權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告在已婚且育有孩子的情況下，向原告隱瞞實(shí)情并與其戀愛(ài)、同居，致使原告懷孕及中止妊娠，給原告造成了身體和心理的損害，確已構(gòu)成侵害原告的貞操權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。{59} 本文認(rèn)為，基于身體權(quán)的倫理屬性（目的而非手段），侵害身體權(quán)的主觀損害應(yīng)獲救濟(jì)無(wú)疑，但法律早已預(yù)設(shè)其救濟(jì)途徑，精神損害賠償制度即為著例。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！睋?jù)此，不僅侵害身體權(quán)的主觀損害可獲賠償，單純的主觀損害也可得到救濟(jì)。于此情況下，再為身體權(quán)主觀價(jià)值確權(quán)實(shí)為重復(fù)評(píng)價(jià)，并不妥當(dāng)。而前述判決以精神損害賠償為侵害貞操權(quán)的法律后果也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

前述問(wèn)題在侵害所謂“性生活權(quán)”時(shí)又有所不同，因性生活權(quán)的主張者并非身體權(quán)的受害人，而是后者的配偶（通常是女性一方）。對(duì)此，有判決肯認(rèn)配偶享有作為人格權(quán)的性生活權(quán)。例如，在“李某訴鄧某等7人侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，李某作為已婚婦女，與丈夫進(jìn)行正常的性行為是其應(yīng)有權(quán)利，且該權(quán)利屬于人格權(quán)范疇，其受侵害有權(quán)獲得精神損害賠償。{60} 也有學(xué)者認(rèn)為，在此情形中，妻子的人格權(quán)實(shí)際上并未受到侵害，但侵害丈夫的健康權(quán)導(dǎo)致了妻子同居權(quán)的損害，因此，妻子有權(quán)作為獨(dú)立的訴訟主體向侵權(quán)人索賠。{61} 本文認(rèn)為，同居權(quán)本身能否成立不無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)樵诜缮?，夫妻一方要求?duì)方履行同居義務(wù)與對(duì)方享有的人身自由權(quán)相悖。即便同居權(quán)得以成立，也因只能向配偶主張而具有相對(duì)性，不能要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而所謂的“性生活權(quán)”，本質(zhì)上是配偶的反射性利益，無(wú)法自立為權(quán)利。在“魏素英訴上海七寶樂(lè)購(gòu)購(gòu)物中心有限公司其他人身?yè)p害賠償案”中，法院也認(rèn)為，原告訴稱性生活權(quán)利受到侵害，但所謂性生活權(quán)并未得到法律的確認(rèn)，只能認(rèn)為是原告因丈夫生殖器官受傷而遭受的精神痛苦。這種精神痛苦的實(shí)質(zhì)與其他侵權(quán)糾紛中關(guān)系人所遭受的反射性精神損害并無(wú)差異。倘若認(rèn)為被告對(duì)原告因丈夫生殖器官受傷而遭受的間接損害也應(yīng)預(yù)見(jiàn)，未免對(duì)侵權(quán)行為人過(guò)于苛求。{62}

四、結(jié)語(yǔ)

雖然有學(xué)者將《瑞士民法典》第28條第1項(xiàng)（“任何人在人格遭受侵害時(shí)可訴請(qǐng)排除侵害”）視為一般人格權(quán)，但其實(shí)瑞士法上連是否承認(rèn)一般人格權(quán)都成問(wèn)題。{63} 而德國(guó)法創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)之后，也鮮有國(guó)家在法典中進(jìn)行規(guī)定。作為德國(guó)法體系的特殊產(chǎn)物，一般人格權(quán)的局限性由此可見(jiàn)一斑。受德國(guó)法經(jīng)由憲法創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)做法的影響，我國(guó)學(xué)者多認(rèn)為一般人格權(quán)即人格自由、人格尊嚴(yán)。但事實(shí)上，憲法人格尊嚴(yán)、人格自由只是一般人格權(quán)的發(fā)生器，是作為一切實(shí)證權(quán)利的基礎(chǔ)存在的。認(rèn)為私法人格權(quán)是基本權(quán)利私法化的觀點(diǎn)也站不住腳，因?yàn)槊袷聶?quán)利與基本權(quán)利平行存在，二者只是共有人之尊嚴(yán)的價(jià)值基礎(chǔ)罷了。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已設(shè)一般條款，但并不妨礙人格權(quán)一般條款的存在，其道理正如《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)人格權(quán)的保護(hù)不意味著否定人格權(quán)立法一樣。而幾乎所有民法典專(zhuān)家建議稿也都規(guī)定了人格權(quán)一般條款。這也是傳統(tǒng)民法的主流做法。設(shè)置人格權(quán)一般條款的目的，旨在為人格利益保護(hù)保持開(kāi)放性。但這還不夠，人格利益保護(hù)應(yīng)對(duì)人格權(quán)利和利益區(qū)別對(duì)待，并堅(jiān)持社會(huì)典型公開(kāi)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)未來(lái)人格權(quán)立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取人格權(quán)一般條款加具體人格權(quán)的立法模式。人格權(quán)一般條款作為列舉具體人格權(quán)的條文的第2款，可如此表達(dá)：“自然人的其他人格利益可識(shí)別的，受法律保護(hù)?！眥64}

注釋?zhuān)?/p>

① 參見(jiàn)王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解》上冊(cè)，中國(guó)法制出版社2017年版，第445頁(yè)；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》下冊(cè)，法律出版社2017年版，第749頁(yè)。

② 參見(jiàn)葉金強(qiáng)：《〈民法總則〉“民事權(quán)利章”的得與失》，《中外法學(xué)》2017年第3期。

③ 參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第93頁(yè)；王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第147頁(yè)。

④ 參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)概括保護(hù)的立法模式》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期；方金華：《一般人格權(quán)理論分析及我國(guó)的立法選擇》，《法律科學(xué)》2015年第4期；易軍：《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，《法學(xué)》2011年第8期；冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國(guó)人格權(quán)立法》，《法學(xué)》2009年第8期；薛軍：《揭開(kāi)“一般人格權(quán)”的面紗》，《比較法研究》2008年第5期；熊谞龍：《權(quán)利，抑或法益？——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論》，《比較法研究》2005年第2期。

⑤⑨{11} 參見(jiàn)齊曉琨：《“索拉婭案”評(píng)注》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。

⑥{37} 參見(jiàn) [德]霍爾斯特·埃曼：《德國(guó)法中一般人格權(quán)的概念和內(nèi)涵》，楊陽(yáng)譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年春季號(hào)。

⑦ 參見(jiàn) [德]哈里·韋斯特曼：《德國(guó)民法基本概念》（第16版），張定軍等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第121頁(yè)； [德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第48頁(yè)。

⑧ 參見(jiàn)易軍：《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，《法學(xué)》2011年第8期。

⑩{26} 參見(jiàn) [德]漢斯·布洛克斯：《德國(guó)民法總論》（第33版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第297、297頁(yè)。

{12} 參見(jiàn)浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2016）浙01民終7987號(hào)民事判決書(shū)。

{13} 例如，“曾飛與張春雷一般人格權(quán)糾紛案”，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2016）蘇03民終6246號(hào)民事判決書(shū)；“常新全、張士云與楊遵營(yíng)、張杰斌、李滿良一般人格權(quán)糾紛案”，河南省駐馬店市中級(jí)人民法院（2017）豫17民終448號(hào)民事判決書(shū)。endprint

{14} 參見(jiàn)吉林省高級(jí)人民法院（2015）吉民提字第75號(hào)民事判決書(shū)。

{15}{49} 參見(jiàn) [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第173、379頁(yè)。

{16} 參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第93頁(yè)；王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第170—171頁(yè)；參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)概括保護(hù)的立法模式》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。

{17} 參見(jiàn)溫世揚(yáng)：《略論人格權(quán)的類(lèi)型體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。

{18} 上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終10297號(hào)民事判決書(shū)。

{19} 參見(jiàn)沈建峰：《一般人格權(quán)研究》，法律出版社2012年版，第23頁(yè)。

{20} 參見(jiàn)李莉：《法律思維與法律方法下的人格權(quán)立法模式》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。

{21} 參見(jiàn)山東省淄博市中級(jí)人民法院（2017）魯03民終861號(hào)民事判決書(shū)。

{22} 參見(jiàn)浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2013）浙紹民終字第817號(hào)民事判決書(shū)。

{23} 參見(jiàn)“吳錫平、吳錫學(xué)與劉才林、劉才友等人格權(quán)糾紛案”，貴州省安順市中級(jí)人民法院（2014）安市民終字第6號(hào)民事判決書(shū)。

{24} 參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2015）一中民終字第09558號(hào)民事判決書(shū)。

{25} 參見(jiàn)李巖：《一般人格權(quán)的類(lèi)型化分析》，《法學(xué)》2014年第4期。

{27} 參見(jiàn)謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第59頁(yè)。

{28}{32}{56} 參見(jiàn)王鍇：《論憲法上的一般人格權(quán)及其對(duì)民法的影響》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。

{29} 2017年4月王澤鑒先生到開(kāi)封、鄭州、北京講學(xué)時(shí)，多次明確地提出這一觀點(diǎn)。

{30} See Henk Botha， Human Dignity in Comparative Perspective， Stellenbosch Law Review， 2009， 20（218）.

{31} 參見(jiàn)周云濤：《論憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第31—32頁(yè)。

{33} 轉(zhuǎn)引自張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。

{34} 參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第65頁(yè)。

{35}{47} 參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法中的人格尊嚴(yán)價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，《清華法學(xué)》2013年第5期。

{36} 參見(jiàn)陳道英：《從德國(guó)法上的一般人格權(quán)看憲法權(quán)利與民事權(quán)利的協(xié)調(diào)》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期。

{38}{43} 參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），法律出版社2010年版，第349—386、362—374頁(yè)。

{39} 參見(jiàn) [日]蘆部信喜：《憲法》，林來(lái)梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第100頁(yè)。

{40} 參見(jiàn)于飛：《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對(duì)民法的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期。

{41} 參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），法律出版社2010年版，第349、365頁(yè)；張?。骸兜聡?guó)基本權(quán)第三人效力問(wèn)題》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。

{42} 時(shí)任德國(guó)漢堡市新聞處長(zhǎng)的呂特以漢堡新聞協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)的身份，呼吁電影制片商、發(fā)行商和影劇院抵制納粹期間因?qū)а莘椽q太人影片而臭名昭著的哈蘭的影片《不朽的愛(ài)人》。影片制片商要求呂特作出解釋?zhuān)瑓翁赜谑窃趫?bào)紙上發(fā)表公開(kāi)信，指責(zé)哈蘭是納粹電影的頭號(hào)導(dǎo)演，是納粹煽動(dòng)屠殺猶太人的重要人物，因此抵制其影片是所有正直德國(guó)人的權(quán)利。影片制片商和發(fā)行商訴至法院，要求禁止呂特的影片抵制行為。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，基本權(quán)利首先是公民對(duì)抗國(guó)家的防御權(quán)，但其同時(shí)也體現(xiàn)為一種客觀價(jià)值秩序，其作為憲法上的基本決定對(duì)所有法領(lǐng)域發(fā)生效力。

{44} 參見(jiàn)[德]克勞斯-威爾海姆·卡納里斯：《基本權(quán)利與私法》，曾韜等譯，《比較法研究》2015年第1期。

{45} 參見(jiàn)蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第3期。

{46} 參見(jiàn)張平華、曹相見(jiàn)：《人格權(quán)的“上天”與“下凡”》，《江淮論壇》2013年第2期。

{48} 人格自由作為一般人格權(quán)的內(nèi)容，得到了較多學(xué)者的支持。此外，王利明教授認(rèn)為人格平等亦屬一般人格權(quán)內(nèi)容，參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第162頁(yè)；楊立新教授則認(rèn)為人格獨(dú)立才是一般人格內(nèi)容，參見(jiàn)楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第303頁(yè)。

{50} 參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《人格權(quán)的立法論思考：困惑與對(duì)策》，《法商研究》2012年第1期。

{51} 參見(jiàn)王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第105頁(yè)。

{52} 參見(jiàn)賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。

{53} 參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第29頁(yè)。

{54} 參見(jiàn)王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第93頁(yè)。

{55}{58} 參見(jiàn)朱虎：《侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)：思想與技術(shù)》，《比較法研究》2015年第5期。

{57} 參見(jiàn)于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期。

{59} 參見(jiàn)廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2006）東法民一初字第10746號(hào)民事判決書(shū)。

{60} 參見(jiàn)湖南省郴州市中級(jí)人民法院（2013）郴民一終字第532號(hào)民事判決書(shū)。

{61} 參見(jiàn)胡濤立：《第三人間接侵害夫妻性生活權(quán)利的法理評(píng)析》，《法學(xué)》2003年第4期。

{62} 參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2005）滬一中民一（民）終字第1814號(hào)民事判決書(shū)。

{63} 參見(jiàn)曹險(xiǎn)峰：《論一般人格權(quán)的立法模式》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第3期。

{64} 從法人人格的規(guī)范意義、團(tuán)體人格的政策考量以及法人利益的體系保護(hù)看，法人不應(yīng)享有人格權(quán)。

作者簡(jiǎn)介：房紹坤，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海，200042；煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授，山東煙臺(tái)，264005。曹相見(jiàn)，華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士研究生，上海，200042；山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師，山東泰安，271018。

（責(zé)任編輯 李 濤）endprint