劉曉春

剛剛過去的2017年，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域依然風起云涌，熱點頻出，深刻影響到了產(chǎn)業(yè)和生活的各個領(lǐng)域，很多熱點案例也十分具有時代特色和典型意義，代表著知識產(chǎn)權(quán)實踐以及商業(yè)模式的發(fā)展趨勢和發(fā)現(xiàn)。對此做一個盤點，權(quán)作2017年的總結(jié)，亦是2018年的展望。

西電捷通訴索尼、華為訴三星、蘋果高通互訴：標準專利依然是業(yè)內(nèi)焦點

標準必要專利因其在通信、消費電子等領(lǐng)域的突出地位，其許可模式、救濟方式等問題依然是業(yè)內(nèi)關(guān)心的焦點問題。2017年圍繞這個問題也出現(xiàn)了重要的案件和判決。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2017年3月作出的西電捷通訴索尼一審判決，回應并澄清了關(guān)于標準必要專利的不少關(guān)鍵問題，如FRAND承諾的性質(zhì)，專利許可鏈條中的權(quán)利用盡問題，專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件，并判決索尼制造相關(guān)智能手機的行為構(gòu)成對于西電捷通標準必要專利的侵權(quán)，以可比許可合同三倍許可費的形式確定了損害賠償910余萬元。由于涉案專利主要是關(guān)于WAPI這一無線局域網(wǎng)領(lǐng)域的強制性標準，也就意味著索尼之外的其他手機制造商也必須采用這一標準，這使得本案的意義遠遠超過了個案，對整個行業(yè)產(chǎn)生了潛在的影響。

無獨有偶，4月福建泉州中院也對華為訴三星的專利侵權(quán)案件作出判決，認定三星的侵權(quán)行為成立，判決其向華為賠償損失8000萬元和維權(quán)費用50萬元，12月22日福建省高院二審判決僅修改了禁售產(chǎn)品的范圍，維持了其他判決部分。此案也涉及與LTE等4G標準相關(guān)的標準必要專利。

作為全球最大的市場之一，中國市場上的專利戰(zhàn)也越來越成為產(chǎn)業(yè)界攻城略地的重要手段。值得關(guān)注的是，中國企業(yè)替代其他跨國巨頭成為2017年標準專利戰(zhàn)的主角和贏家。當然，高通和蘋果兩家巨頭之間也是硝煙正濃，在高通遭遇各國反壟斷調(diào)查的同時，蘋果亦以壟斷為名在中國起訴高通，隨即高通也迅速反擊，在美國、中國、德國這些主要市場向蘋果提出專利侵權(quán)訴訟，要求蘋果停售iPhone手機。距離判決結(jié)果尚有一段時日，但是圍繞標準必要專利的廝殺很有可能僅僅是一個開端，這個領(lǐng)域也正是規(guī)則形成和發(fā)展的關(guān)鍵時期，因此每一次對簿公堂，都有可能對整個行業(yè)產(chǎn)生深遠的影響，預計在2018年這依然會是一個業(yè)內(nèi)外關(guān)注的焦點。

永安行、摩拜被訴專利侵權(quán)：共享單車專利之殤

共享單車是分享經(jīng)濟領(lǐng)域最受關(guān)注的創(chuàng)新行業(yè)，同時也為人們的出行帶來了實實在在的方便。但是，與其他科技創(chuàng)新一樣，共享單車行業(yè)蓬勃發(fā)展過程中也出現(xiàn)了專利侵權(quán)的挑戰(zhàn)與考驗。永安行的上市因為專利權(quán)人顧泰來的起訴而受阻，無疑是2017年共享單車行業(yè)眾人關(guān)注的大事件。2017年4月17日，顧泰來以永安行侵犯其發(fā)明專利權(quán)為由，向蘇州中院起訴，次日，其又在南京中院起訴永安行在鎮(zhèn)江地區(qū)涉嫌專利侵權(quán)。同年6月6日，蘇州中院作出一審判決，駁回了顧泰來的訴訟請求，顧泰來表示將繼續(xù)上訴。時隔半年，2017年12月底傳出消息，永安行與顧泰來已達成和解，并向其支付65萬元的專利許可費。

顧泰來的發(fā)明專利涉及到共享單車運營的整體模式，因此其潛在的起訴對象有可能不限于永安行。不過，對于摩拜單車，深圳市呤云科技有限公司與胡某已經(jīng)分別對其提起專利侵權(quán)訴訟。2017年3月7日，呤云公司起訴稱摩拜單車“智能鎖”涉嫌侵犯其發(fā)明專利權(quán)，分別向北京市知識產(chǎn)權(quán)局、北京知識產(chǎn)權(quán)法院尋求專利侵權(quán)行政救濟和司法救濟，結(jié)果目前尚懸而未決。同年4月21日，胡某以摩拜單車侵犯其名稱為“一種電動車控制系統(tǒng)及其操作方法”的發(fā)明專利權(quán)為由，將摩拜公司訴至上海知識產(chǎn)權(quán)法院，索賠50萬元。同年9月14日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，駁回了胡某要求摩拜公司停止制造、使用摩拜單車車鎖控制系統(tǒng)，銷毀已投放市場的摩拜單車上的鎖具及賠償50萬元的全部訴訟請求。

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的創(chuàng)新領(lǐng)域，由于涉及的主要是模式和理念創(chuàng)新，技術(shù)上通常通過軟件來實現(xiàn)不太復雜的功能，因此構(gòu)成對于在先專利侵權(quán)的可能性比較大，尤其是如果存在一些覆蓋整體商業(yè)模式的基礎(chǔ)專利，就會存在很大的行業(yè)風險。在未經(jīng)謹慎的專利檢索前提下進行商業(yè)拓展，就有可能出現(xiàn)面臨多方專利阻擊的尷尬局面，共享單車的例子或許只是一個開始。

搜狗和百度的輸入法軟件專利戰(zhàn)

搜狗與百度輸入法軟件專利侵權(quán)糾紛自起訴之日起，就是我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的大事件，期間幾經(jīng)起伏，一直在公眾視野中廣受關(guān)注。2015年10月，搜狗向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，稱百度輸入法侵犯了其產(chǎn)品的8項專利，要求賠償8000萬元。同年11月，搜狗再次起訴，聲稱百度輸入法侵犯其產(chǎn)品9項專利，并提出1.8億元的賠償請求。這起專利訴訟案件因涉及17項專利和高達2.6億元的索賠額，被業(yè)內(nèi)稱為“互聯(lián)網(wǎng)專利第一案”。

期間，百度向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出宣告涉訴17項專利無效的申請。經(jīng)過對專利有效性的復審審查，專利復審委員會裁定做出17項專利中的11項專利全部有效或部分有效的決定，2017年9月14日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就其中的6個專利侵權(quán)案件正式開庭審理。同年12月29日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院就搜狗訴百度的“用戶多元庫”專利案做出判決，駁回搜狗訴訟請求，認定百度輸入法不存在侵權(quán)行為。

至今歷時兩年多的輸入法軟件專利戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些階段性的結(jié)果，但是離定局為時尚早，還有待北京知識產(chǎn)權(quán)法院的一審以及可能出現(xiàn)的二審判決。與共享單車類似，支撐輸入法商業(yè)模式的基礎(chǔ)軟件專利成為了行業(yè)領(lǐng)先者們角逐的關(guān)鍵，而軟件專利本身在審查、侵權(quán)認定方面的規(guī)則發(fā)展也會很大程度上決定著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域自由競爭與模仿之間的邊界劃分。

紅罐王老吉之爭：善意共存的司法導向

“王老吉”和“紅罐”是商標和不正當競爭領(lǐng)域多年以來眾人皆知的爭奪焦點，廣藥集團、廣州王老吉與加多寶公司之間，緣起于“王老吉”商標許可和巨大品牌影響力的形成，在合作終結(jié)后產(chǎn)生了一系列的利益分割沖突，導致了一系列對簿公堂的著名案件。針對“紅罐王老吉”這一最具有標志意義的符號，雙方從2012年7月起，歷經(jīng)5年的訴訟，終于在2017年8月16日由最高院作出了二審判決，認定廣藥集團與加多寶公司對“紅罐王老吉涼茶”包裝裝潢權(quán)益的形成均作出了重要貢獻，雙方可在不損害他人合法利益的前提下，共同享有該包裝裝潢的權(quán)益。endprint

最高院結(jié)合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費者的認知及公平原則進行綜合考量，認為因廣藥集團及其前身、加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)均對該包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權(quán)益完全判歸一方所有，均會導致不公平的結(jié)果，并可能損害社會公眾利益。

“紅罐王老吉”這一包裝裝潢在市場上本質(zhì)上起到了商標的作用，幫助消費者對于商品來源進行識別，廣藥集團和加多寶公司之間因為存在歷史合作關(guān)系，合作之初，商標權(quán)人和被許可人之間對于基于商標和包裝裝潢使用而產(chǎn)生的潛在巨大利益，缺乏明確的預期和合同安排，從而導致合作終止后經(jīng)久不息的系列訴訟，試圖通過司法審判來界分權(quán)利，同時也成為雙方商業(yè)競爭和市場爭奪的重要組成部分。這樣的纏訴一方面消耗了大量的經(jīng)濟成本和司法資源，另一方面也會影響到消費者的認知和利益，不僅僅是兩家涼茶巨頭的“私事”。時隔多年，為了避免進一步的法律風險和不確定性，加多寶也已經(jīng)將主要產(chǎn)品的包裝裝潢的顏色進行了更改，亦已經(jīng)確立較高的市場知名度。最高院確認“紅罐王老吉”包裝可由兩家企業(yè)共有共存，亦是本著對于既有市場秩序和消費者期待的認可，傳遞出的信息，亦是希望企業(yè)之間更多地通過合作、互諒、善意的態(tài)度解決糾紛。王老吉和加多寶多年的訴訟，給予業(yè)界最為重要的啟示是，對于商標及其衍生標志的許可、使用和利益分配，務必提前進行專業(yè)的籌劃和安排，提前約定重要的利益分配，將糾紛防患于未然。

網(wǎng)易訴華多：形塑游戲直播市場規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)游戲作為互聯(lián)網(wǎng)最重要的商業(yè)領(lǐng)域，近幾年與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的訴訟呈井噴狀態(tài)，其中大多是涉及網(wǎng)絡(luò)游戲改編、模仿中的作品元素的運用是否侵犯著作權(quán)，以及是否構(gòu)成不正當競爭行為。而游戲直播作為網(wǎng)絡(luò)游戲傳播、玩家之間交流的重要形式，是否應當成為網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的許可市場，受到著作權(quán)人的控制，成為影響行業(yè)格局的重要問題。2017年11月，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院就網(wǎng)易訴華多（YY直播）對網(wǎng)絡(luò)游戲《夢幻西游2》進行直播的案件作出一審判決，判定華多通過其經(jīng)營的YY直播傳播游戲畫面的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并賠償網(wǎng)易經(jīng)濟損失2000萬元。在該案中，法院還明確，玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲進行操作的行為不構(gòu)成創(chuàng)作，因此對游戲畫面也不擁有著作權(quán)，而通過直播對于游戲畫面的使用，也不構(gòu)成合理使用行為。

圍繞游戲直播畫面的爭議近年來也是層出不窮，為游戲直播這一初期“野蠻生長”的行業(yè)確立和發(fā)展規(guī)則。2016年的耀宇訴斗魚案，針對DOTA2游戲的電子競技賽事直播畫面，斗魚未經(jīng)擁有轉(zhuǎn)播權(quán)的耀宇公司許可，而擅自采取“客戶端截取比賽畫面，然后將畫面轉(zhuǎn)給觀看玩家，并配上自己平臺的解說和配樂”的模式進行轉(zhuǎn)播。上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審認為，斗魚公司的行為實際上是一種“搭便車”行為，奪取了原本屬于耀宇公司的觀眾數(shù)量，損害其商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢，構(gòu)成了違反誠實信用原則的不正當競爭行為。在該案中，沒有采用著作權(quán)的保護思路，而是適用了反不正當競爭法的一般條款。

新類型商業(yè)模式的發(fā)展，都會涉及與原有模式和產(chǎn)業(yè)之間的利益再分配問題，游戲直播即為典型一例，當然，網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲直播的權(quán)利歸屬和市場規(guī)則尚處于形成和發(fā)展的初期，問題的復雜程度也很可能超越目前可見的案例范圍，規(guī)則的發(fā)展將于市場格局的發(fā)展相伴相生，互相影響。

《此間的少年》《鬼吹燈》和《摸金校尉》：同人作品的法律地位

同人作品進入大眾關(guān)注的視野，與網(wǎng)絡(luò)文學的發(fā)展、繁榮以及成功商業(yè)化進程密不可分。同人作品通常指的是粉絲在自己所欣賞作者的作品基礎(chǔ)之上，利用相應的作品元素進行再創(chuàng)作形成的作品，同人作品的商業(yè)利用就產(chǎn)生了利益再分配的問題，集中體現(xiàn)在同人作品是否侵犯了原作者的改編權(quán)。2016年啟動的金庸訴江南案于2017年4月在廣州天河區(qū)法院開庭，雖然目前尚未進行一審判決，但是將業(yè)內(nèi)和大眾對于同人作品法律地位的討論推向了高潮。而同年6月，上海浦東新區(qū)法院針對玄霆訴張牧野（筆名天下霸唱）侵犯著作權(quán)案件作出一審判決，認定被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為，被媒體稱為“同人小說第一案”。

當然，天下霸唱的此次創(chuàng)作并非典型的“同人”創(chuàng)作，因為他實際上是使用了自己原先創(chuàng)作的《鬼吹燈》系列作品中的相關(guān)元素，在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作了《摸金校尉》。之所以遭遇侵權(quán)訴訟是因為此前他將《鬼吹燈》原著兩部八卷著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給了玄霆公司。

天下霸唱在《摸金校尉》中使用了《鬼吹燈》中的人物名稱、人物形象、人物關(guān)系、盜墓方法、禁忌等要素，這的確是比較接近常見的同人小說創(chuàng)作手法。法院認為這些作品要素不屬于獨創(chuàng)性表達，因此不構(gòu)成對于著作權(quán)的侵犯。同時，由于天下霸唱是原著的作者，因此使用作品要素的行為亦不構(gòu)成不正當競爭行為。

天下霸唱作為兩部作品的同一作者，使得該案在某些方面可能不具有同人作品爭議的典型代表性，比如在保護作品完整權(quán)、不正當競爭行為認定方面存在著特殊之處。但是其中對于作品要素的認定具有很好的先例作用。而金庸訴江南案件有望在2018年給出一審判決，相信這一系列案件形成的裁判規(guī)則，會對網(wǎng)絡(luò)文學的創(chuàng)作、模仿、借鑒邊界形成重要而深遠的影響。

華為、高德訴滴滴、老干媽、百度訴王勁：商業(yè)秘密侵害案件層出不窮

不管是在高科技公司，還是傳統(tǒng)行業(yè)，商業(yè)秘密的外泄都可能對企業(yè)造成沉重的打擊。2017年，設(shè)計員工跳槽和商業(yè)秘密泄露的事件不絕于耳。2017年年初，華為消費者終端業(yè)務內(nèi)部發(fā)布通報，稱6名前員工因泄露機密信息而遭刑拘，相關(guān)人員主要為工程師與設(shè)計師身份。2017年2月，高德軟件有限公司以侵犯商業(yè)秘密、構(gòu)成不正當競爭為由起訴“滴滴”公司。高德公司認為“滴滴”伙同高德公司內(nèi)部高級經(jīng)理拉攏掌握核心機密的6名員工跳槽，給公司造成嚴重損失，因此索賠總計7500萬元。2017年5月，歷經(jīng)3個多月的偵查，貴陽市公安局南明分局經(jīng)偵大隊將涉嫌泄露老干媽風味食品有限責任公司商業(yè)機密的賈某抓捕歸案，涉案金額高達千萬元人民幣。警方調(diào)查結(jié)果為，賈某在老干媽公司任職期間，掌握老干媽公司專有技術(shù)、生產(chǎn)工藝等核心機密信息。2015年11月起，賈某以假名做掩護在本地另一家食品加工企業(yè)任職，將在老干媽公司掌握和知悉的商業(yè)機密用在生產(chǎn)經(jīng)營中。endprint

到了2017年年底，又一則百度起訴其自動駕駛事業(yè)部高管王勁及其目前所經(jīng)營的美國景馳公司侵犯商業(yè)秘密的新聞引起輿論高度關(guān)注。百度請求法院判令被告立即停止侵害百度的商業(yè)秘密，包括并不限于停止利用該商業(yè)秘密從事與百度相競爭的自動駕駛相關(guān)業(yè)務；并判令被告賠償其經(jīng)濟損失及合理開支5000萬元。2010年4月15日，王勁加入百度，任百度技術(shù)副總裁，其后曾任百度高級副總裁、自動駕駛事業(yè)部總經(jīng)理。2017年3月31日從百度離職，并表示將從事自動駕駛相關(guān)的創(chuàng)業(yè)項目。

隨著眾多行業(yè)的核心資產(chǎn)越來越以技術(shù)、信息、商業(yè)模式等無形資產(chǎn)形式體現(xiàn)，企業(yè)對于商業(yè)秘密的保護需求亦越來越迫切。員工特別是高管跳槽引起的商業(yè)秘密外泄，值得企業(yè)引起高度警惕，一方面應當建立健全的保密措施和合同體系，通過技術(shù)、管理、競業(yè)禁止等綜合措施防范商業(yè)秘密外泄。另一方面，作為“挖角方”接收跳槽人員的企業(yè)，也應當做好風險防范，防止因侵犯競爭對手商業(yè)秘密而面臨巨額賠償和名譽掃地的負面后果。

大眾點評訴百度、順豐和菜鳥、華為和微信：數(shù)據(jù)資產(chǎn)的白熱化爭奪

隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)據(jù)作為商業(yè)模式、技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)性資源，正在成為眾多產(chǎn)業(yè)的核心資產(chǎn)，也成為激烈競爭中的兵家必爭之地。從2016年12月30日判決的微博訴脈脈案件起，數(shù)據(jù)的法律屬性、權(quán)屬、利用方式等就成為業(yè)界關(guān)注的熱點，很大程度上形塑著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的未來方向，此類爭議事件也不可避免地接連爆發(fā)。

2017年6月1日凌晨，順豐突然宣布關(guān)閉對菜鳥的數(shù)據(jù)接口，截至中午，順豐停止給所有淘寶平臺上的包裹回傳物流信息。下午6點多，順豐聲稱，不是順豐關(guān)閉菜鳥數(shù)據(jù)接口，而是阿里系平臺封殺了順豐。最后兩者的矛盾由國家郵政局出面調(diào)停，雙方才恢復合作。這一事件引發(fā)了人們對于數(shù)據(jù)控制和共享與正常商業(yè)運營之間高度關(guān)聯(lián)性的關(guān)注。

2017年8月，傳出為了數(shù)據(jù)而“互撕”的兩大巨頭是華為和微信，華為為了打造一項人工智能功能，通過旗下榮耀Magic手機收集用戶的信息，而收集的對象就包括微信。華為的人工智能可以做到諸如基于用戶的短信內(nèi)容推薦餐廳等功能。騰訊認為華為此舉侵犯了微信用戶的隱私，實際上是從騰訊手上奪取數(shù)據(jù)，并要求工信部出面介入此事。華為在一則聲明中否認侵犯用戶隱私，表示其僅在用戶通過手機設(shè)置予以授權(quán)的情況下收集用戶活動信息。這起軟硬件廠商之間的數(shù)據(jù)控制權(quán)之爭再次把數(shù)據(jù)權(quán)屬問題拋向風口浪尖。

在用戶生成內(nèi)容（UGC）數(shù)據(jù)領(lǐng)域，上海知識產(chǎn)權(quán)法院于2017年8月30日作出的大眾點評訴百度不正當競爭二審判決，認定百度公司在百度地圖和百度知道產(chǎn)品中大量使用來自大眾點評網(wǎng)用戶的評論信息，已對大眾點評網(wǎng)構(gòu)成實質(zhì)性替代，這種替代必然會使?jié)h濤公司的利益受到損害，其行為超過必要限度，違反公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。在這一領(lǐng)域，目前正在北京海淀法院審理中的新浪訴今日頭條案件，主要體現(xiàn)了數(shù)據(jù)抓取過程中的利益博弈，判決結(jié)果亦值得期待。endprint