摘 要：監(jiān)護制度在2017年10月1日開始施行的《中華人民共和國民法總則》中有較大規(guī)定，其中的意定監(jiān)護制度是具有完全民事行為能力的當事人雙方達成合意，就一方今后可能出現(xiàn)的監(jiān)護問題予以約定，是社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，順應發(fā)展的一項制度。本人擬從公證角度入手分析意定監(jiān)護制度，同時運用對比分析的手法，就公證如何介入意定監(jiān)護及注意事項予以探析。

關鍵詞：《民法總則》；意定監(jiān)護；公證

一、意定監(jiān)護制度概念

意定監(jiān)護，具體是指具備完全民事行為能力人的雙方，經(jīng)過協(xié)商，一方可以就自己喪失全部或者部分民事行為能力時的監(jiān)護責任予以約定的監(jiān)護行為。在《中華人民共和國民法總則》中第三十三條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。”

二、意定監(jiān)護制度的各國法律表現(xiàn)

意定監(jiān)護制度并不是一個新鮮名詞，在各國法律中都多有體現(xiàn)。早在1969年，美國聯(lián)邦實施了《永久性代理權(quán)授予法》，此法也被稱為DPA法，在本法中規(guī)定了當事人在意思能力健全時可以就本人的財產(chǎn)管理實務全部或者部分訂立的代理權(quán)授予契約。如果當事人本人希望在其意思能力喪失之后繼續(xù)有效，則代理人仍享有代理權(quán)。這樣的規(guī)定又被稱為持續(xù)代理權(quán)規(guī)定，其本質(zhì)也是意定監(jiān)護制度。代理人的監(jiān)護行為則受到當事人的親屬及法院的監(jiān)督。在日本也有意定監(jiān)護制度的規(guī)定，規(guī)定了當事人可依據(jù)自己的意愿，選定不限于法定監(jiān)護人的人為自己的監(jiān)護人，在自己精神障礙或者喪失判斷能力時，由選定的監(jiān)護人將有關自己的生活，療養(yǎng)看護或者財產(chǎn)當面事宜進行監(jiān)護管理，雙方以監(jiān)護合同的形式予以確定，并配以家庭法院的監(jiān)督予以實施。德國的意定監(jiān)護制度也是老年人或者病患在尚有行為能力時，對自己所信任之人授權(quán)，對自己喪失行為能力時的監(jiān)護責任予以約定，同時德國明確規(guī)定此類監(jiān)護應由公證人予以確認?？梢?，意定監(jiān)護制度是一項保護當事人意志的行為，當事人可以通過協(xié)商一致的方式對于自己日后可能出現(xiàn)的監(jiān)護情況的責任予以約定，同時各國普遍做法是需要有具備法律專業(yè)知識的機構(gòu)或者個人介入。

三、公證介入意定監(jiān)護制度的依據(jù)

首先，意定監(jiān)護制度本質(zhì)上屬于一種協(xié)議，是公證機構(gòu)的傳統(tǒng)業(yè)務。在《老年人權(quán)益保障法》第二十六條以及在十月一日即將施行的《民法通則》中第三十三條可以看出，協(xié)商確定是確定意定監(jiān)護的必備要素方式，同時應當以書面的方式呈現(xiàn)，則意定監(jiān)護的成立應當有書面的意定監(jiān)護協(xié)議，對雙方的協(xié)議書的公證是公證機構(gòu)所擅長的傳統(tǒng)業(yè)務，在如何確保雙方真實訂立協(xié)議，并予以證明方面有經(jīng)驗上的優(yōu)勢。

另外，由于意定監(jiān)護制度是在當事人本人喪失全部或者部分行為能力時方才生效的協(xié)議，因此風險要高于一般協(xié)議，需要有專業(yè)法律人員的介入。在《民法總則（草案）》有關意定監(jiān)護條款的建議是在確定監(jiān)護人時，是以公證的方式確定自己的監(jiān)護人。公證在家事方面有更大的優(yōu)勢，同時具備專業(yè)的法律知識，可以為當事人真正分析具體情況，為當事人提供法律咨詢，并且可以為當事人講明具體產(chǎn)生的法律后果，通過雙方當事人自愿，所進行的程序合法，最大程度保證協(xié)議最后有效實現(xiàn)。

四、公證意定監(jiān)護制度的注意事項

第一，確保雙方達成合意。筆者認為以協(xié)議、合同方式確定雙方合意更為妥當，在《老年人權(quán)益保障法》和《民法總則》中都體現(xiàn)了當事人雙方要協(xié)商一致，協(xié)議的形式能更好得體現(xiàn)雙方意思一致，意定監(jiān)護中監(jiān)護人的選擇更多會賦予監(jiān)護人一方責任，只有確保雙方已經(jīng)達成一致意見，才能夠更好地確保在條件成就時，意定監(jiān)護能夠順利施行。

第二，認真審查資料，詢問當事人。作為新興公證事項，應仔細詢問當事人的辦證目的，并且應當詢問監(jiān)護人的意圖，方法，確保雙方不存在欺詐，虛假協(xié)商的情形。同時，雙方當事人具有完全民事行為能力，如果一方年紀較大，可以在必要時要求當事人進行精神司法鑒定，以便更好地保障當事人的權(quán)益，在前提上保證意定監(jiān)護協(xié)議可以成立。

第三，應當充分告知當事人的權(quán)利義務。當事人雙方應當明確簽訂意定監(jiān)護協(xié)議會產(chǎn)生的法律效果。對于被監(jiān)護一方來說，需要明確自己信任監(jiān)護方，監(jiān)護協(xié)議在喪失全部或者部分行為能力時方才失效。并且筆者認為《民法總則》中的意定監(jiān)護條款是為了保證當事人對自身事務的自由處分，因而當事人可以根據(jù)自己意愿就具體監(jiān)護事項予以約定，而不是僅僅是籠統(tǒng)的監(jiān)護事宜。對于監(jiān)護人一方而言，需要明確自己需要履行的監(jiān)護職責究竟是什么，并且同時明確自己在被監(jiān)護人喪失全部或者部分行為能力時，可以較好履行監(jiān)護職責。同時筆者認為意定監(jiān)護本質(zhì)上屬于合同，雖然不能適用《合同法》相關規(guī)定，但是雙方可以就違約予以約定。監(jiān)護方是否享有報酬請求權(quán)在學界任然是值得探討的問題，筆者更傾向于意定監(jiān)護協(xié)議屬于雙方協(xié)議行為，可以自行約定有關報酬事宜。

第四，協(xié)議符合相關規(guī)定。其中規(guī)定了監(jiān)護終止及監(jiān)護相關責任，這樣一來，適應法律規(guī)定，同時完善意定監(jiān)護協(xié)議。在雙方必修負擔的權(quán)利義務以外，雙方還可以根據(jù)協(xié)議，進行約定。同時雙方可以就由何人監(jiān)督、何人提出協(xié)議履行條件成就可以做出約定。就其他國家的意定監(jiān)護制度規(guī)定來看，對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)護做出了規(guī)定，多是經(jīng)由公權(quán)力為保障，而公證機構(gòu)作為家事領域法律專家，是否應當作為調(diào)查監(jiān)督的機構(gòu)，確保協(xié)議的順利履行這一點值得深層次探討。

第五，談話筆錄制作詳實。應當記錄清楚當事人辦理意定監(jiān)護的目的，具體內(nèi)容，當事人是否清楚各自的權(quán)利義務等，應當明白監(jiān)護的開始履行是以被監(jiān)護一方喪失全部或者部分民事行為能力開始，并且監(jiān)護人應當清楚自己如不切實履行監(jiān)護職責，可能承擔的法律后果。

五、結(jié)語

意定監(jiān)護制度是社會發(fā)展所應運而生的，是民法精神的更好體現(xiàn)，也是和諧社會的必備要素。公證機構(gòu)作為法律服務機構(gòu)，應當敢于作為，積極參加新興法律事項的工作，在意定監(jiān)護制度中不斷思考，在傳統(tǒng)辦證優(yōu)勢情況下，再具體問題具體分析，承擔起法律人的責任，也承擔起公證機構(gòu)的社會責任，在意定監(jiān)護制度中切實做好證明活動，保障當事人的合法權(quán)益，保證當事人真實按照自己意愿進行活動。

作者簡介：

郝亞（1991.7～ ），女，單位：四川省成都市成都公證處。endprint