林夢霞+任麗曉

摘 要：因外觀設(shè)計具有復(fù)合性特征，其侵權(quán)判定也較一般專利侵權(quán)的判斷不同。文章在簡要介紹其概念及特征的基礎(chǔ)上，闡明產(chǎn)品外觀設(shè)計的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，并提出其中存在的問題，最后針對問題提出修正建議。對一般消費者標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)的問題提出要確定并細化消費者內(nèi)涵，對整體比較標(biāo)準(zhǔn)操作失靈的問題提出創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)以補足，以期能對外觀設(shè)計侵權(quán)判定的完善盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計；專利侵權(quán)；判定標(biāo)準(zhǔn)

2011年，IT科技行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者Apple Inc即蘋果公司，在美國法院對韓國三星公司提起訴訟，認為其旗下產(chǎn)品Galaxy手機的外觀設(shè)計和iPhone的創(chuàng)新設(shè)計非常相似，同系列平板的外觀也與iPad相像，請求法院認定該行為構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)。由此，蘋果與三星這兩大巨頭之間的專利之爭拉開帷幕，并相繼在世界多國法院燃起戰(zhàn)火。2017年10月22日，美國加利福尼亞北區(qū)地方法院作出重新審理的決定，要求蘋果三星回到法庭，再次將此案推上一個新的高潮。這場長達6年之久的專利拉鋸戰(zhàn)引起了社會公眾的廣泛關(guān)注，讓公眾對產(chǎn)品的外觀設(shè)計以及侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)這些法律概念有了初步的認識。但從更深層次上看，應(yīng)該關(guān)注于外觀設(shè)計的侵權(quán)判定問題。

一、產(chǎn)品外觀設(shè)計的概念及特征

對產(chǎn)品的外觀設(shè)計，我國《專利法》將其定義為，對產(chǎn)品的形狀、圖案或兩者相結(jié)合，或?qū)ι逝c形狀、圖案相結(jié)合所作出的一種富有美感的新設(shè)計，且可以適于工業(yè)應(yīng)用。這一概念與國際上大多國家的概念大體一致，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》定義為“一切新圖案、新造型或者通過新穎的獨特的外形或外在效果能夠區(qū)別于其他同類的工業(yè)產(chǎn)品”，日本認為外觀設(shè)計是“通過視覺看到產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩能引起美感的設(shè)計”。

從這些定義上的共性可以分析出外觀設(shè)計的特征：

第一，依托于產(chǎn)品，適于工業(yè)應(yīng)用。外觀設(shè)計是對工業(yè)產(chǎn)品外觀的設(shè)計，必須以具體的工業(yè)產(chǎn)品為載體。而且，因為工業(yè)產(chǎn)品由工業(yè)生產(chǎn)重復(fù)制造，所以外觀設(shè)計也必須能夠被反復(fù)生產(chǎn)，這是工業(yè)應(yīng)用的含義所在。

第二，以形狀、圖案、色彩為設(shè)計構(gòu)成點，要求富有美感。一種產(chǎn)品，其外觀可以把形狀、圖案相結(jié)合，形成一種設(shè)計，也可以加上色彩要素，使設(shè)計要素更加豐富，但必須要求有視覺上的美感。就是說外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)使產(chǎn)品美觀以增加產(chǎn)品對潛在消費者的吸引力，能夠使消費者產(chǎn)生喜愛之情和心理上的愉悅感，激發(fā)其購買欲望。需要明了的是，外觀設(shè)計只要求富有美感，無須滿足一定的技術(shù)需要，這與專利法中其他兩個專利權(quán)不同。

由此可見，產(chǎn)品的外觀設(shè)計一方面由工業(yè)生產(chǎn)進步衍生而來，另一方面也是滿足社會公眾對美感的需求而來。作為一種具有美感的工業(yè)品，可以說它的特征也具有復(fù)合性。外觀設(shè)計的基點是追求美感，是產(chǎn)品藝術(shù)性的外在表達，作出的設(shè)計方案又靠產(chǎn)品實現(xiàn)。甚至有時外觀設(shè)計的藝術(shù)美感與產(chǎn)品的實用性已經(jīng)相互融合，無法分裂開來。

二、產(chǎn)品外觀設(shè)計的侵權(quán)判定

對一項外觀設(shè)計而言，審查是否侵害專利權(quán)利需要遵循以下三項標(biāo)準(zhǔn)：考察產(chǎn)品是否屬于相同或近似種類，此為侵權(quán)判定之前提；以一般消費者角度出發(fā)評價，此為侵權(quán)判定之主體；整體比較、綜合判斷，此為侵權(quán)判定之方法。

1.種類標(biāo)準(zhǔn)

專利法對產(chǎn)品的外觀設(shè)計保護限于相同或近似種類，因此，判斷一項外觀設(shè)計有無侵權(quán)，首先就要考慮專利設(shè)計和被控侵權(quán)設(shè)計符合這一項標(biāo)準(zhǔn)與否。不符合的，當(dāng)然就不能認為存在侵權(quán)行為。例如一家公司設(shè)計了企鵝形狀的加濕器，并就該產(chǎn)品申請獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)，另一家公司未經(jīng)其許可，擅自制造、銷售該企鵝形狀的垃圾桶，即使這兩個產(chǎn)品的形狀一模一樣，也不屬于對此項外觀設(shè)計專利的侵害。

再者，對專利設(shè)計和被控侵權(quán)設(shè)計進行種類判斷時，應(yīng)該要結(jié)合產(chǎn)品用途，參照權(quán)利要求書中的說明文字、《國際外觀設(shè)計分類表》，依據(jù)商品的分類規(guī)律和習(xí)慣作出認定。在實踐中，則還需結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)，根據(jù)商品銷售和消費者購買的實際情況來確定。這里需要注意的是，在考慮產(chǎn)品分類時，不能過于拘泥。實踐中也存在種類不同但實際上卻相似的產(chǎn)品，例如帶鐘表功能的錄音機和帶錄音功能的鐘表。所以在保障外觀設(shè)計權(quán)利時，要注意區(qū)分不同情形，以求更好更到位的維護。

2.一般消費者標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)判定中，由不同的個體來觀察專利設(shè)計和被控侵權(quán)設(shè)計是否相像，很可能會得出不一樣的結(jié)論。就此，目前我國是按照一般意義上的消費者的感受和評價為準(zhǔn)。普通消費者即指生產(chǎn)、生活中購買或使用那些產(chǎn)品的人。因為只有這部分消費者，才需要比較兩種產(chǎn)品的異同，最后做出自己的判斷。

但是現(xiàn)行《專利法》及其實施細則并沒有對此標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，只有最高院出臺的一個關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的司法解釋有所說明，指出判斷要根據(jù)一般消費者的知識水平和認知能力為準(zhǔn)，去看待該外觀設(shè)計。據(jù)此，明確了一般消費者作為外觀設(shè)計判斷中的主體，同時意味著排除了有相應(yīng)知識和能力的技術(shù)人員。

3.整體比較標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)司法解釋的說明，外觀設(shè)計的侵權(quán)與否應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案設(shè)計的設(shè)計特征，從整體視覺效果上進行綜合判斷。即是說明，在侵權(quán)判定中，要采取整體比較的手段。

首先，從外觀設(shè)計的整體出發(fā)，把產(chǎn)品的局部設(shè)計要素統(tǒng)一起來，從設(shè)計的全部或者首要構(gòu)成來觀察，著眼于專利設(shè)計和被控侵權(quán)設(shè)計，兩者在整體視覺效果上的異同。把握大局注重整體的同時，要注意不糾結(jié)于局部，不關(guān)注于細微之處，不分裂看待設(shè)計的組成部分。然后，在侵權(quán)判定比較中要著重注意產(chǎn)品的創(chuàng)新部分，即區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計，最能吸引消費者眼球的部分，如產(chǎn)品的正面部分等。雖說產(chǎn)品的設(shè)計特征都需要被觀察其對整體視覺效果的影響，但是創(chuàng)新部分相對來說要受到更多的關(guān)注。所以，抓住設(shè)計創(chuàng)作的重點，仔細觀察專利外觀設(shè)計最具新穎性美感的部位，再比對被控侵權(quán)設(shè)計的相應(yīng)部位，看兩者有無一致或近似之處，也是必要手段之一。最后，在判斷外觀設(shè)計有無侵權(quán)時，可以看專利外觀設(shè)計和被控侵權(quán)設(shè)計會不會造成或可能造成消費者混淆。消費者混淆的含義是說消費者在購買或使用專利產(chǎn)品后一段時間，在并沒有接觸到專利產(chǎn)品的情形下，憑借自身的印象，會把被控侵權(quán)設(shè)計當(dāng)作專利設(shè)計，這種誤認情形就是所謂的混同。當(dāng)然這種情況下就可以認定兩個外觀設(shè)計至少存在相似之處。endprint

三、侵權(quán)判定的不足之處

社會經(jīng)濟在不斷發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)也愈加發(fā)達，相應(yīng)地，產(chǎn)生的外觀設(shè)計也越來越多，由此帶來的專利糾紛層出不窮。既定的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)逐漸暴露出許多局限與不足，無法完美地應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的難題。

1.一般消費者標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)

在理論層面，一般消費者標(biāo)準(zhǔn)自產(chǎn)生以來就有各種異議。有觀點認為，判斷主體應(yīng)是特定消費者，即有一定知識水平，對產(chǎn)品有一定認知能力的消費者；有學(xué)者認為，判斷主體理應(yīng)是指相應(yīng)專業(yè)的技術(shù)人員；還有的認為，一般消費者標(biāo)準(zhǔn)不過是一個強加的標(biāo)準(zhǔn)。因為外觀設(shè)計的侵權(quán)判定過程中，是由法官進行自由裁量的，所以所謂標(biāo)準(zhǔn)不過是借口。

在實踐層面，一般消費者標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對糾紛也存在捉襟見肘的情形。雖然我國司法實踐中都以一般消費者的眼光去判定外觀設(shè)計是否侵權(quán)，但也存在有些案件，一般消費者無法辨別差異的情況。比如不同知識水平和認知能力的消費者的判斷可能會產(chǎn)生分歧，同一個標(biāo)準(zhǔn)卻得出不同結(jié)論，說明這種主觀裁量標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，可操作性有待加強。還有一些非日常生活用品等相對小眾的產(chǎn)品，一般消費者的眼光是否可靠也值得思量。誠然，對大部分日常生活用品，一般消費者作為社會大眾，可以相信其具有基本的判斷能力，但是對某些專業(yè)類產(chǎn)品，可能就超出能力范圍了。

因此，當(dāng)一般消費者不具備足夠的識別能力時，如何選擇合適的判斷主體，以作出更合理的判斷，是外觀設(shè)計侵權(quán)判定中需要考慮的問題。也就是說外觀設(shè)計的侵權(quán)判定中，一般消費者標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)，還需要進一步的豐富與細化。

2.整體比較標(biāo)準(zhǔn)操作失靈

整體比較標(biāo)準(zhǔn)可能存在操作失靈的情況。整體比較方法主要注重外觀設(shè)計中的創(chuàng)新點，認為相對其他部位來說，創(chuàng)新點所在的部位對整體產(chǎn)生的作用更大，可是最終的對比仍然基于整體，可以說創(chuàng)新點所帶來的影響和作用是從屬于整體的。

具體而言，在一般消費者觀察外觀設(shè)計產(chǎn)品的整體效果并作出判斷后，創(chuàng)新點所帶來的對整體的影響已然失效，這就會導(dǎo)致在侵權(quán)判定中產(chǎn)生一些相悖的結(jié)論。如整體相同或相近即構(gòu)成侵權(quán)，但卻忽視了產(chǎn)品種類這一前提。一些產(chǎn)品較為成熟，因此可供設(shè)計的余地不大，外觀設(shè)計只能對原有形狀進行改進，整體形狀依舊相似。若依舊堅持這個標(biāo)準(zhǔn)，可能會有失公平。還有一些廠家抓住整體比較標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，復(fù)制外觀設(shè)計中的創(chuàng)新部分，再從整體上大幅度改動設(shè)計，從而逃避侵權(quán)責(zé)任。這都是整體比較標(biāo)準(zhǔn)的缺陷所在。

四、侵權(quán)判定的修正建議

針對外觀設(shè)計侵權(quán)判定中顯露的不足和實踐中出現(xiàn)的問題，有必要對現(xiàn)行的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)進行反思，從而提出修正的建議。

1.確定一般消費者的內(nèi)涵

統(tǒng)一實踐中對一般消費者的理解，可以考慮把它定義成被控侵權(quán)設(shè)計產(chǎn)品的購買者。因為只有這些消費者，經(jīng)歷過外觀設(shè)計的視覺效果比較，然后購買，應(yīng)該對外觀設(shè)計產(chǎn)品有相當(dāng)?shù)牧私狻Ｒ员豢厍謾?quán)設(shè)計產(chǎn)品的購買者出發(fā)，也有利于保護市場競爭，限制并保障權(quán)利合理實施。

在此基礎(chǔ)上，確定特殊情形下消費者的內(nèi)涵定位。對于那些消費市場較小的小眾產(chǎn)品或?qū)I(yè)產(chǎn)品，如少見器械或者電子產(chǎn)品等，一般的消費者缺乏相當(dāng)?shù)恼J識能力，就應(yīng)該由在這類產(chǎn)品上有一定知識水平的特別消費者來做出判定，這樣才能更好地進行觀察和比較，得出合理結(jié)論。

2.兼納整體比較標(biāo)準(zhǔn)與創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)

在整體比較標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，納入創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)，起到侵權(quán)判定的補足作用。創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)意為被控侵權(quán)設(shè)計有無包含了授權(quán)設(shè)計中具有創(chuàng)新性的部分，并且這個部分可以明顯的被為一般消費者看到。與整體比較標(biāo)準(zhǔn)相比根據(jù)，創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的對比內(nèi)容和效果更加明確，在判定過程中只需對比設(shè)計的創(chuàng)新點，根據(jù)專利文件中的內(nèi)容，考察并對比即可。

兼納整體比較標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)，可以讓這兩種標(biāo)準(zhǔn)互相補足，以此來應(yīng)對實踐中千變?nèi)f化的問題，使得判定標(biāo)準(zhǔn)更加完善，從而推動發(fā)明創(chuàng)造，更好地推動經(jīng)濟社會發(fā)展進步。

五、結(jié)語

我國正在努力建設(shè)創(chuàng)新型國家，外觀設(shè)計作為專利制度的重要組成部分，對創(chuàng)新型國家的建設(shè)將起到不可替代的作用。因此，需要審查并反思我國外觀設(shè)計的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)實踐中存在的問題，并據(jù)此提出可行的修正建議，以期解決問題，最終實現(xiàn)外觀設(shè)計的制度進步。

參考文獻：

[1]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].第四版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：276-277.

[2]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].第四版.北京：高等教育出版社，2010：177-179.

[3]彭學(xué)龍，趙小東.外觀設(shè)計保護與立法模式比較及對我國的啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007，（06）：74-79.

[4]李明德.外觀設(shè)計的法律保護[J].鄭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2000，（05）：48-52.

[5]程永順.淺議外觀設(shè)計的侵權(quán)判定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2004，（03）：3-7.

[6]胡充寒.外觀設(shè)計侵權(quán)判斷“一般消費者”標(biāo)準(zhǔn)的反思與修正[J].法學(xué)雜志，2013，34（12）：54-60.

[7]袁博.外觀設(shè)計侵權(quán)判定“整體比較”標(biāo)準(zhǔn)的反思與修正[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，（07）：84-89.

[8]龔怡旭.外觀設(shè)計侵權(quán)判定及判例研究[D].華南理工大學(xué)，2015.

作者簡介：林夢霞（1992.05- ），女，漢族，浙江省寧波市寧海縣人，寧波大學(xué)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法方向endprint