摘 要：在物權法起草制定過程中，動產(chǎn)讓與擔保制度因存在重大爭論而最終未被物權法所規(guī)定，但如何處理和認定動產(chǎn)讓與擔保交易是無法回避的問題。本文試圖從物權公示和實現(xiàn)擔保方式角度切入，完善動產(chǎn)讓與擔保。在應然層面上，比較動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押，反思動產(chǎn)讓與擔保的功能。不難發(fā)現(xiàn)，若動產(chǎn)抵押走出公示困境，破除嚴禁流質思想之禁錮，則動產(chǎn)讓與擔保無存在之必要。

關鍵詞：動產(chǎn)讓與擔保；動產(chǎn)抵押；物權公示；流質條款

1 問題的提出：從動產(chǎn)讓與擔保的司法判例說起

1.1 案情簡介

案例一：1996年12月8日，海南寰島進出口公司（以下簡稱寰島公司）向中國出口商品基地建設陜西公司（以下簡稱基地公司）借款，并以其所有的9500噸鉻鐵礦石的所有權讓與基地公司作為對所借款項的擔保。因寰島公司未及時清償借款而違約，基地公司為追回借出款項向陜西省高級人民法院（以下簡稱陜高院）提起訴訟。該案為二審終審。在該案審理判決中，陜高院回避了直接定性問題，從尊重當事人意思表示出發(fā)，間接承認當事人設定動產(chǎn)讓與擔保的效力。最高院則直接承認動產(chǎn)讓與擔保的效力。

1.2 動產(chǎn)讓與擔保遭遇的法律問題

上述案例僅為動產(chǎn)讓與擔保案例的冰山一角，但反映了各級各地法院對動產(chǎn)讓與擔保的不同態(tài)度。實踐中，動產(chǎn)讓與擔保交易不斷涌現(xiàn)，如何處理和認定動產(chǎn)讓與擔保交易是無法回避的問題。目前，動產(chǎn)讓與擔保主要面臨的法律問題有：

1）在動產(chǎn)擔保物為債權人所占有的情況下，存在債權人擅自處分占有擔保物的可能。如何將“擔保人在債權實現(xiàn)時要收回擔保物所有權”的交易目的公之于眾，以降低擔保人日后收回擔保動產(chǎn)所有權的期望破滅的風險。何種公示方式能有效維護交易安全？

2）動產(chǎn)讓與擔保常常訂有“在債務人不清償債務時，債權人即當然確定地取得標的物所有權”的約款，是否與我國的禁止流質思想違背？

3）動產(chǎn)讓與擔保存在所有權構成與擔保權構成之爭，前者強調形式上所有權的讓與，后者則強調實質上的擔保效果。兩者實現(xiàn)擔保的原理有何差異？

2 動產(chǎn)讓與擔保的完善建議

動產(chǎn)讓與擔保，指的是債務人或第三人為擔保債務的履行，將動產(chǎn)的所有權移轉于擔保權人，債務清償后，動產(chǎn)應返還予債務人或第三人；債務不獲清償時，擔保權人得就該動產(chǎn)受償?shù)囊环N擔保形式。動產(chǎn)讓與擔保在形式上是一種“讓與交易”，表現(xiàn)為動產(chǎn)所有權的移轉；而當事人的債權擔保目的則蘊含于“所有權轉移”的法律邏輯結果之中。簡而言之，動產(chǎn)讓與擔保是“為了擔?！卑褎赢a(chǎn)所有權轉讓給債權人的交易。①

2.1 走出公示困境

公示方法是否具備，決定動產(chǎn)讓與擔保權是否可以對抗第三人，而且直接決定動產(chǎn)讓與擔保權的物權性。因此，公示方式是動產(chǎn)讓與擔保的核心問題。根據(jù)各國物權立法之通例，動產(chǎn)讓與擔保的公示方式主要有三種：占有改定、標記、登記。那么，我國應采用何種公示方式呢？

2.1.1 有關公示方式的立法例

1）占有改定公示方式?！兜聡穹ǖ洹返?30條確立以占有改定作為動產(chǎn)讓與擔保的公示方式。為消減占有改定的公示作用不足對交易安全產(chǎn)生的負面影響，德國確立了善意取得制度。根據(jù)《德國民法典》第933條關于在占有改定情況下的善意取得之規(guī)定，當?shù)谌藶樯埔?，若擔保提供人以占有改定的方式處分該動產(chǎn)，第三人不能取得所有權，只有在擔保提供人將該動產(chǎn)直接交付第三人且此時第三人為善意，才能取得所有權。

2）登記公示方式?！睹绹y(tǒng)一商法典》竭力擯棄傳統(tǒng)動產(chǎn)擔保交易形式主義的分類方法并導入功能方法。轉而以擔保物的類別為標準對動產(chǎn)擔保交易制度進行功能性的區(qū)分。在統(tǒng)一不同種類的動產(chǎn)擔保權的基礎上，該法典采用聲明登記的公示方式，即僅僅登記當事人的身份以及擔保財產(chǎn)。登記僅有公示之用，與擔保權的生效與否無關，即登記對抗主義。為節(jié)約成本，促進交易，美國建立了統(tǒng)一的，電子化登記系統(tǒng)；采單方申請登記程序，擔保權人可未經(jīng)擔保人同意申請登記。但擔保人可以通過請求法院涂銷登記以及對不當?shù)怯浶惺箵p害賠償請求權而獲得保護。②

2.1.2 對登記公示方式的證成

1）對占有改定公示方式的商榷。有學者認為，占有改定公示方式避開了公示困境，由此取得了為工商業(yè)界所青睬的保守秘密之利益，避免經(jīng)濟狀態(tài)之暴露的優(yōu)點；再者，信用才是設定動產(chǎn)讓與擔保的基礎。如相對方信用較低，則與相對方發(fā)生錢貨即時兩清的交易或以設定質權的形式擔保債權。信用較高，才會選擇動產(chǎn)讓與擔保這種形式；此外，就第三人的利益保護而言，有善意取得制度足矣。③

若采用占有改定的公示方式，則符合我國物權形式主義物權變動模式的邏輯。但不可否認，該公示方式已經(jīng)喪失形式意義上的公示價值；當然，這在某種程度上達到了保護商業(yè)秘密的目的，然而，在其財產(chǎn)上已經(jīng)存在權利負擔的情況之下，第三人即無從得知，從而形成對債務人責任財產(chǎn)的虛假期待，危及交易安全。在商業(yè)秘密和第三人利益、公共利益之間應尋求相應的平衡，而不能顧此失彼。④

2.2 流質（押）的反思

1）流質（押）的合法性分析。有學者認為，流質契約為法律所禁止，而在讓與擔保契約內(nèi)卻常常訂有“在債務人不清償債務時，債權人即當然確定地取得標的物所有權”的約款，這顯然是以迂回手段來達到法律所欲禁止不占有質物和流質契約之行為，其與流質禁止之規(guī)定相抵觸，當然屬于法律規(guī)避行為。⑤但是，法律之所以規(guī)定禁止流質契約，其立法趣旨在于防止暴利，即禁止債權人取得標的物評價額與債權額之間的差額。但讓與擔保因加上 “清算”這一外部原因后，已有效地避免將來、抽象的威脅。因此，不應以“禁止流質流押”之名而否定讓與擔保的存在。⑥

2）法律構成與流質（押）的關系。動產(chǎn)讓與擔保的魅力之處即在于當事人可以自由約定所有權的變動條件，靈活地實現(xiàn)擔保。值得思考的是，動產(chǎn)讓與擔保的法律構造存在所有權構成與擔保權構成之爭。法律構成的不同選擇直接決定實現(xiàn)擔保的原理也不相同。所謂所有權構成，即讓與擔保的本質是所有權的轉移。所謂擔保權構成，即讓與擔保的本質是以取得所有權來保障債權的實現(xiàn)。所有權構成中“自己財產(chǎn)、自己責任”的法律機制，直接來源于權利能力制度，即權利能力作為民事主體權利與義務的“駐足集散”的載體，⑦并派生出“權利是我的，義務是我的，我以我的財產(chǎn)來承擔我的責任”的觀念。因此，在動產(chǎn)讓與擔保中，用于擔保的財產(chǎn)，因擔保而脫離擔保人責任財產(chǎn)的范圍；而擔保權構成下，債權人“優(yōu)先受償”的依據(jù)在于“物權優(yōu)先于債權”，即動產(chǎn)讓與擔保的擔保目的并不是通過將擔保財產(chǎn)從擔保人責任財產(chǎn)中分離出去而實現(xiàn)的，而是賦予債權人在擔保人責任財產(chǎn)的特定范圍內(nèi)的排他性價值支配權，使之“優(yōu)先”于擔保人的一般債權人。

3 動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押：并存亦或擇其一

動產(chǎn)抵押，指債權人對于債務人或第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產(chǎn)，在債務人不履行債務時，予以變價出售并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｔ跈嗬再|上，動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押均為擔保物權。前者債權人取得標的物的所有權，但標的物仍然由設定人占有、使用，債權人并不得為擔保之外的處分。后者擔保權人就標的物交換價值的支配使得擔保權人成為標的物擔保價值（貨幣價值、資本價值）的專有者。有意思的是，動產(chǎn)讓與擔保的擔保權構成是由抵押權構成演變而來。因此，筆者在闡述動產(chǎn)抵押之潛在優(yōu)勢的基礎上，比較兩者實現(xiàn)擔保之功能。

3.1 動產(chǎn)抵押制度的潛在優(yōu)勢：與動產(chǎn)讓與擔保比較

3.1.1 公示之比較

動產(chǎn)抵押同樣存在公示問題，故設定范圍只限于特殊動產(chǎn)。有學者認為，《物權法》180條涵括了未依法禁止抵押的所有動產(chǎn)，和動產(chǎn)讓與擔保所涵括的范圍——全部動產(chǎn)，并不存在區(qū)別。⑧事實上，我們解釋法律時，應著眼于整部法律，不能斷章取義。以動產(chǎn)抵押的設定范圍為例，聯(lián)系《物權法》180條與《物權法》181、188、189條之間的關系，不難發(fā)現(xiàn)動產(chǎn)抵押的設定范圍不包含普通動產(chǎn)。

3.1.2 實行之比較

動產(chǎn)讓與擔?？梢栽趥鶆章男星凹s定，債務不能履行時，債權人有權對讓與之動產(chǎn)變價清償；動產(chǎn)抵押則只能在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，約定以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。不難發(fā)現(xiàn)，動產(chǎn)讓與擔保交易更具靈活性，可以充分利用動產(chǎn)的金融價值。

有學者認為，中國法上動產(chǎn)讓與擔保和動產(chǎn)抵押在清算程序上的優(yōu)勢和劣勢是相同的，很難說有什么區(qū)別。⑨然而，在實踐中，我國《物權法》所規(guī)定的基于事后協(xié)議的“私的實行”在動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)條件成就之后不易展開，實踐中采行不暢；就“公的實行”而言，雖然我國《民事訴訟法》增設“實現(xiàn)擔保物權案件”特別程序，但該程序的展開以當事人之間沒有實體權利義務爭議為前提，抵押人動輒以主債權數(shù)額等存在爭議而輕易排除該程序的適用。⑩曠日持久的訴訟和執(zhí)行程序，無疑增加了抵押權的實行成本。

3.2 發(fā)展趨勢：動產(chǎn)抵押取代動產(chǎn)讓與擔保

基于以上分析，動產(chǎn)抵押在公示領域、實現(xiàn)擔保方式上不如動產(chǎn)讓與擔保靈活。但該制度可以在借鑒動產(chǎn)讓與擔保之優(yōu)勢的基礎上，具備不弱于動產(chǎn)讓與擔保的功能。何況，動產(chǎn)抵押制度已有明文規(guī)定，而動產(chǎn)讓與擔保只停留在習慣法的層面：優(yōu)勢更是不言而喻。但不可否認，目前的動產(chǎn)抵押遠沒有動產(chǎn)讓與擔保靈活，適用范圍廣泛。因此，在完善動產(chǎn)抵押之前，應承認動產(chǎn)讓與擔保的效力。有學者認為，我國《物權法草案》中沒有規(guī)定讓與擔保，如果肯定了讓與擔保制度，那就意味著當事人實際上可以通過合同創(chuàng)設法律所沒有規(guī)定的讓與擔保。筆者認為，如果當事人選擇采用法律未正面規(guī)定的動產(chǎn)讓與擔保，只要不違反法律的強制性規(guī)定和公共利益，我們應予以尊重，不能以物權法定或維護現(xiàn)有法律體系完整等似是而非的借口隨意干涉。

待動產(chǎn)抵押制度完善之時，筆者以為沒有承認動產(chǎn)讓與擔保之必要。臺灣在立法放開動產(chǎn)抵押設定要件后，實務中的讓與擔保漸趨消亡，也從側面說明了這一點。此后，當事人若約定動產(chǎn)讓與擔保的形式，可以運用法律技術將該交易置于動產(chǎn)抵押的框架下規(guī)制。如參照《民間借貸解釋》第24條的立法技巧，規(guī)定：“當事人以轉移動產(chǎn)所有權為條件的擔保，債權到期后債務人不能清償債務，債權人就該動產(chǎn)請求受償?shù)?，人民法院應當按照動產(chǎn)抵押的法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！?/p>

注釋

①[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第251頁

②高圣平：《統(tǒng)一動產(chǎn)融資登記公示制度的建構》，《環(huán)球法律評論》，2017年第2期

③向逢春：《讓與擔保制度研究》，法律出版社2014年版，第71頁，第80頁

④高圣平：《動產(chǎn)讓與擔保的立法論》，《中外法學》，2017年第5期

⑤（德）鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第614頁

⑥王闖：《關于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決》，《人民司法》2014年第16期

⑦曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第80頁

⑧陳信勇：《論動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押之雷同》，《法學論壇》2004年第4期

⑨薛啟明：《中國法語境下的動產(chǎn)讓與擔保：體系定位與功能反思》，《法學論壇》，2016年第2期

⑩劉璐：《實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的適用范圍———從實體法與程序法交錯的視角》，《山東社會科學》2015年第5期，第103-107頁

王利明：《試論動產(chǎn)抵押》，《法學》2007第1期，第23頁。

陳信勇：《論動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押之雷同》，《法學論壇》2004年第4期

參考文獻

[1]近江幸治祝婭.擔保物權法[M].法律出版社，2000.

[2]高圣平.統(tǒng)一動產(chǎn)融資登記公示制度的建構[J].環(huán)球法律評論，2017（6）：66-83.

[3]向逢春.讓與擔保制度研究[M].法律出版社，2014.

[4]高圣平.動產(chǎn)讓與擔保的立法論[J].中外法學，2017，29（5）：1193-1213.

作者簡介

陳與楨（1993-），男，漢，汕頭，研究生，華南師范大學，研究方向：民商法。