殷志鵑

摘 要：刑事案件的認罪認罰從寬制度，不僅有助于緩解司法過程中的案件繁冗問題，而且能夠順應(yīng)司法文明與進步的感召。然而，如同硬幣具有兩面性一樣，該制度在帶來良好社會效益的同時，也會在施行中的過程對公平正義造成實質(zhì)性的戕害。故此，本文將從該制度的基本價值理論、域外適用、制度把握和程序規(guī)范方面進行有針對性的分析和論證，進而找準(zhǔn)“寬”和“嚴(yán)”之間的的平衡點，從而避免司法過程中的司法腐敗和對公平正義的傷害。

關(guān)鍵詞：價值理論；域外適用；制度把握；程序規(guī)范

中圖分類號：D925.2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）12 — 0127 — 03

張明楷曾說：法律是一種規(guī)則，而法律的適用則是規(guī)則的生命；將執(zhí)行法律作為目標(biāo)，將會鞏固法律的穩(wěn)定性；然而，立法容易，執(zhí)法確很難。許多人善于批判法律，不僅放棄自己的使命，而且還降低了法律的權(quán)威性。〔1〕作為一個法律人，解釋法律的疑點時，把不理想的法律條文詮釋為理想的規(guī)定是我們應(yīng)有的態(tài)度。刑事訴訟認罪認罰從寬制度的出臺，在社會上引起了強烈的反響，學(xué)術(shù)界和司法界有不同的聲音?！罢J罪認罰從寬的概念認定問題、適用條件和范圍問題”、“證明標(biāo)準(zhǔn)”“量刑協(xié)商”“程序規(guī)范”等一系列實體性和程序性缺陷，亟需從法律層面和體制層面進行合理的建構(gòu)。

一、認罪認罰從寬制度的該當(dāng)性理論

認罪認罰從寬制度主要指：公安司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，將認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人予以從寬處理的一系列實體法和程序法制度的總稱。

（一）“認罪”的基礎(chǔ)在于：主動、自愿〔2〕即，犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行或針對指控的犯罪事實沒有異議，并且被告人愿意認罪，不是出于脅迫。判定標(biāo)準(zhǔn)就是對犯罪事實和罪名都沒有異議。另外，若被告人對犯罪事實的定性證據(jù)有異議的，則不能認為是認罪；若對犯罪事實的非定性證據(jù)有異議的，則可以認定為認罪。再者，法檢要特別強調(diào)被告人在認罪過程中情感上的懺悔和覺悟，并在訴前和量刑上給予被告協(xié)商，考量的機會。

（二）“認罰”的關(guān)鍵在于：給與減少量刑的激勵。即犯罪嫌疑人、被告人對司法機關(guān)未來可能作出的判決的接受。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）甘愿接受實體法上帶來的刑罰①；（2）放棄普通程序中所享有的訴訟權(quán)利，認可訴訟程序的簡化；（3）積極主動退贓退賠、彌補已經(jīng)給被害人造成的損失；（4）能夠認真遵守監(jiān)規(guī)，服從教育改造。

（三）“從寬”的把握在于：犯罪嫌疑人、被告人在作出認罪認罰的基礎(chǔ)上，公檢法分別在實體結(jié)果和程序運作方面作出的較輕的決定或判決。經(jīng)審查，法院一般會按照簡易程序?qū)徖恚赃_到“寬嚴(yán)”程序的效果。

（四）認罪、認罰、從寬三者之間是一種遞進關(guān)系，其中從前提到關(guān)鍵再到結(jié)果，三者關(guān)系密切，相互促進。因此，犯罪嫌疑人、被告人在認罪、認罰后一般會導(dǎo)致訴訟程序的快速終結(jié)進而達到從寬的法律效果。如果上述主體沒有認罪，認罰，則公安司法機關(guān)就不可能對其從寬處理；而如果沒有從寬處罰或處理的規(guī)定或者這些規(guī)定得不到執(zhí)行，則犯罪嫌疑人、被告人一般不會自愿地供述自己的罪行，更不可能投案自首或坦白交代。

二、我國認罪認罰從寬適用的制度把握

（一）切實落實法律援助制度。在認罪認罰過程中引入法律援助，以有效辯護為原則，在犯罪嫌疑人和被告人面對審訊、書面確認以及及證據(jù)開示等過程中全程參與，進而保證其適用該程序的自愿性、真實性，以及對認罪的法律后果真正的理解和自愿接受。這種制度的有效推行，充分考驗了當(dāng)事人及律師的法律智慧，使律師大有作為。在實施認罪認罰處理制度中，律師要創(chuàng)新自身的辯護模式，在監(jiān)督訴訟過程和保護當(dāng)事人合法權(quán)益的同時，防止發(fā)生職業(yè)風(fēng)險。

（二）認真把握完善證據(jù)制度。堅持“事實清楚、充分證據(jù)”的原則，證明犯罪事實清楚，證據(jù)是可靠和充足的資源，被告人承認自己的犯罪，被告人的犯罪是沒有異議的，也愿意接受訴訟后果，可以采用認罪、認罰、從寬機制。另外，應(yīng)當(dāng)推行證據(jù)開示制度，增強證據(jù)展示的透明度，保證犯罪嫌疑人的知情權(quán)。故，認罪認罰在檢察程序中，檢察官主持安排證據(jù)開示的環(huán)節(jié)，必須是在書面認定自身犯罪行為之前。只有這樣才能保證認認罰的真實和自愿性。

（三）細致強化檢察監(jiān)督制度。在適用此制度時，檢察官采用傳統(tǒng)的監(jiān)督模式，由檢察院內(nèi)部監(jiān)督部門對于案件的不同環(huán)節(jié)，專門對犯罪嫌疑人、被告人程序選擇的自愿性、控辯雙方協(xié)商的合法性、法院審查確認正當(dāng)性方面予以重點監(jiān)督。與此同時，檢察機關(guān)必須在偵查機關(guān)的辦案環(huán)節(jié)中履行監(jiān)督職能，預(yù)防權(quán)力的濫用。此外，建立檢察監(jiān)督公開機制，引入社會公眾監(jiān)督、提高民眾對該項制度適用的理解和支持，落實該項制度的公正基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。

三、我國認罪認罰從寬運行的程序規(guī)范

（一）偵查階段的認罪認罰適用

1.證明標(biāo)準(zhǔn)及適用范圍。在證據(jù)的收集、案件的審查等方面進行固定和把控，嚴(yán)格根據(jù)案件事實，以法律作為準(zhǔn)繩，把好程序和證據(jù)的關(guān)卡。標(biāo)準(zhǔn)即：“基本事實”要清楚；“基本證據(jù)”要確實充分。這就要求司法機關(guān)工作人員在偵查中，要使收集到的主要事實和關(guān)鍵事實的證據(jù)，達到結(jié)論唯一性和確定性的標(biāo)準(zhǔn)并在客觀上要與案件主要事實相符。否則不可以適用此制度。

認罪認罰制度的推行，有幾類案件是應(yīng)予以排除之外的：（1）沒有完全喪失行為能力的精神病犯罪嫌疑人；（2）犯罪嫌疑人和被告人是未成年，其代理人或辯護人對其認罪認罰的供述有異議；（3）犯罪嫌疑人、被告人不構(gòu)成犯罪的；（4）其他不適用的情形。

2.切實履行告知義務(wù)。貫徹認罪認罰從寬，就必須將其作為一項基本的訴訟權(quán)利賦予當(dāng)事人，并且當(dāng)事人有被告知的權(quán)利。比如，偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人之時，就應(yīng)當(dāng)將此明確告知并將該告知的情況記入筆錄。如果犯罪嫌疑人可以如實供述自己的罪行的，依法律規(guī)定，從輕或減輕處罰。在審查起訴階段，檢察人員提訊被告人時，也應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)；法院第一次開庭審理告知被告人訴訟權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)加入該項告知事項；判決生效后，在刑罰執(zhí)行通知書中也應(yīng)該告知罪犯該項權(quán)利。endprint

3.偵查階段不可以強迫被告人認罪認罰。檢察機關(guān)在履行監(jiān)督職能的過程中，應(yīng)當(dāng)將偵查過程中的認罪自愿性、取證的合法性方面最為重點內(nèi)容進行審查。同樣的，法院在接到檢察院的案件后在法庭審理時仍應(yīng)在此項權(quán)利進行明確的告知，并且重點審查認罪是否自愿，認罪程序是否合法。如果庭審中發(fā)現(xiàn)，被告人的認罪認罰是由于偵查過程中的非法手段，特別是刑訊逼供等造成的，則應(yīng)當(dāng)及時糾正并且將該手段獲取的認罪供述不作為庭審證據(jù)使用。

4.訊問程序中認罪自愿性的保障〔3〕。被告人認罪自愿性的審前保障機制以訊問程序中認罪自愿性保障機制為主，主要是要求律師在場和訊問錄音錄像兩個方面。被告人在接受訊問時，獲得律師的在場幫助，能夠在很大程度上，保障其供述以及認罪的自愿性，并且有助于理性權(quán)衡認罪是否是罪明智的選擇。再者，訊問犯罪嫌疑人時，錄音錄像對于認罪認罰的公正合法至關(guān)重要，它有助于證明被告人的認罪認罰的自愿性。

5.要同時保護被害人權(quán)益〔4〕。在推行此機制的過程中應(yīng)當(dāng)保證被害人及訴訟代理人的有效參與。要把雙方當(dāng)事人能達成諒解協(xié)議，作為被告人處以量刑的重要考慮因素，并記錄在案。基于被害人特殊的受害心理法院應(yīng)協(xié)調(diào)賠償、賠禮道歉，做好心理安撫，以便及時化解雙方的矛盾，進而盡力修復(fù)被破壞的社會關(guān)系。

6.需要注意的是：在偵查機關(guān)偵查案件的階段如果出現(xiàn)犯罪嫌疑人認罪認罰的情況，仍然不可以斷然做出撤銷案件的實體處理。但是，可以在強制措施的適用上采用寬和手段，并且在案件偵查終結(jié)后，在起訴意見書上提出從寬處理的建議。

（二）審查起訴階段的認罪認罰適用

1.檢察官在獲取偵查機關(guān)的案卷后，要充分了解案件中的物證資料，通過審查卷宗，了解犯罪嫌疑人的犯罪主觀意圖，通過對犯罪嫌疑人的訊問，并向其詳實地解釋認罪認罰制度對其案件處理的法定影響。檢察官應(yīng)當(dāng)在審查完犯罪嫌疑人認罪的自愿性后，與犯罪嫌疑人、律師進行量刑協(xié)商，并發(fā)表建議。在達成量刑協(xié)議后，由犯罪嫌疑人最終進行書面確認。

2.另，檢察機關(guān)經(jīng)過審查案件，認為犯罪嫌疑人符合認罪認罰的情況，那么，經(jīng)過最高院的批準(zhǔn)可以作出撤銷案件、不起訴或僅對所犯罪刑中的一項或多項向法院提起公訴，但必須收繳犯罪嫌疑人的違法所得。

3.若，檢察機關(guān)未作出上述決定，將在審查起訴階段終結(jié)之后，將案卷材料一并向法院提交。根據(jù)不同情況分別作出不起訴的決定，從寬的量刑建議和非羈押性的強制措施。

4.采取公開審查聽證〔5〕。針對檢察環(huán)節(jié)的認罪認罰，應(yīng)當(dāng)采取公開審查聽證。聽證人員可以由本院的檢察委員會進行推選，至少由三人組成，由聽證人員、偵查機關(guān)和當(dāng)事人雙方共同參加，分別充分發(fā)表各自的見解。同時，聽證人員對整個案件的審理過程進行監(jiān)督和審查。這樣不僅可以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且可以增強司法機關(guān)執(zhí)法辦案的透明度。

5.刑事處罰令程序。刑事處罰令指的是審查起訴階段終結(jié)后，檢察官在向法院移交卷宗時，提出科以處罰的申請。由法院進行書面審理之后案件不再進入審判程序的一種審查方式。具體流程為：公訴機關(guān)審查案件完畢，認為能夠適用處罰令，應(yīng)當(dāng)征得犯罪嫌疑人及其辯護人、被害人的書面同意，并將起訴書、處罰令和量刑建議書移交法院。

（三）審判階段的認罪認罰適用

1.法院的庭前調(diào)查2。由審判機關(guān)主持，審控辯三方共同參加的，討論審判過程中相關(guān)程序性事項的會議。在庭前會議中可以要求檢察院提交量刑建議，被告人及辯護律師也可以針對量刑建議提出異議。法官則可以根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，對不同的案情的具體情況適用不同的訴訟程序。

2.量刑協(xié)商。協(xié)商的范圍僅限于：事實清楚，證據(jù)確實、充分的案件；量刑的協(xié)商；內(nèi)容主要包括，被告人可能判處的刑罰；賠償被害人經(jīng)濟損失；程序上放棄或克減某些訴訟權(quán)利。再者，在量刑協(xié)商達成之后，法院對于被告人從寬的處置應(yīng)當(dāng)依據(jù)其認罪的時間上的差異進行，可以促進協(xié)商進程的公正和透明，并且增強被告人對判決結(jié)果的接受度。

3.強化法院對案件事實的審查。法官必須對雙方提交的證據(jù)嚴(yán)加把控和審查。庭審時，法官除了應(yīng)當(dāng)調(diào)查存在異議的證據(jù)外，還必須審查被告人的補強口供，從而排除非法手段收集的證據(jù)。除此之外，法官可以采取案卷材料審核、庭審、社會調(diào)查以及自身的職權(quán)來審核認罪認罰協(xié)議是否合法、檢察院移送程序適用建議是否合法等等。

4.犯罪嫌疑人、被告人的程序選擇權(quán)。在刑事訴訟中，被告人可以選擇自愿認罪認罰，也可以選擇不認罪認罰。如果自愿認罪，則應(yīng)當(dāng)適用認罪認罰的程序進行處理（比如簡易程序、刑事速裁程序和量刑協(xié)商程序等）；如果不選擇自愿認罪的，則應(yīng)當(dāng)適用普通的偵查、審查起訴和審判程序處理。

5.將被告人認罪認罰作為應(yīng)當(dāng)型法定情節(jié)，并更加明確地規(guī)定對其減少基準(zhǔn)刑的幅度或比例。（1）對于認罪的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。比如，在偵查階段如實供述罪行的，減少基準(zhǔn)刑的百分之二十到百分之三十；審查起訴階段如實供述罪行的，減少基準(zhǔn)刑百分之十到百分之二十；（2）對于認罰的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。比如，退贓退賠的，按其達到應(yīng)額的比例計算，每退賠百分之二減少基準(zhǔn)刑的百分之一；被告人和被害人達成和解協(xié)議的，根據(jù)其履行協(xié)議的情況，每賠償百分之二減少基準(zhǔn)刑的百分之一。（3）如實供述罪行，避免發(fā)生特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。

6.合理限制上訴范圍。基于德國的實質(zhì)真實〔6〕原則，被告人在做出認罪認罰之后，如果其過程系公安司法機關(guān)采用非法手段獲取證據(jù)的，并且其認罪的情況并非自愿的，或者法院在判決中存在法律適用的錯誤，亦或，雙方合意撤銷或撤回，被告人還有其他較重之罪行的，則可以在判決送達之后規(guī)定時間內(nèi)提起上訴。

7.完善救濟途徑。如果在庭審過程中，被告人及辯護人要求撤回認罪答辯的，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)用普通程序。此時，法庭審理過程應(yīng)當(dāng)中止或者宣布休庭。由法官決定，在當(dāng)事人雙方進行充分的準(zhǔn)備后，再擇日重新或者繼續(xù)審理。另，如果被告人是在庭審之前針對供述反悔的，并且該供述的撤回對于案件的認定和證據(jù)的真實性以及認罪認罰的自愿性沒有重大影響的，則此前的有罪供述仍可以作為證據(jù)使用，這也是兼顧公正和效率的內(nèi)在要求。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張明楷.刑法格言的展開（第三版）〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2013：03.

〔2〕山東省高級人民法院刑三庭課題組.關(guān)于完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的調(diào)研報告〔C〕.山東審判，第32卷總第230.

〔3〕劉靜坤.刑事審判程序繁簡分流與公正審判〔M〕.法律適用，2016：06.

〔4〕谷口安平.程序的正義與訴訟〔M〕.王亞新譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

〔5〕解兵.檢察環(huán)節(jié)認罪認罰從寬處理機制的程序構(gòu)建〔M〕.中國檢察官，2016，（06）.

〔6〕陳光中.辯訴交易在中國〔M〕.北京：中國檢察出版社，2003.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕endprint