王奕璇

（西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621010）

一、非法吸收公眾存款罪的立法進(jìn)程及立法目的

（一）立法進(jìn)程

1.新中國(guó)成立初期到改革開放之前

新中國(guó)成立初期，由于戰(zhàn)爭(zhēng)的破壞，經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重破壞，百?gòu)U待興，生產(chǎn)力總體水平低并且發(fā)展不平衡，在這種情況下我國(guó)選擇了實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。這段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)居民收入低，可利用的閑散資金比較少，可以存入銀行的資金有限，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下，缺少滋生非法吸收公眾存款行為的土壤，因此在立法層面上尚未對(duì)該類行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制，沒有設(shè)立非法吸收公眾存款罪。

2.改革開放以后

隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，原有的計(jì)劃體制過于死板，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效益低下，對(duì)此我國(guó)進(jìn)行了改革，也就是改革開放。1979年改革開放以后，我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了矚目的成就，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)逐漸發(fā)展壯大，但在發(fā)展中出現(xiàn)融資困難，限制了中小企業(yè)的發(fā)展。民營(yíng)企業(yè)為了籌集資金，以承諾高額利潤(rùn)的方式向社會(huì)大眾吸收資金，獲得了大量資金用于自身發(fā)展。但是民營(yíng)企業(yè)和個(gè)人畢竟資金有限，出現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，往往不能保障借款人的利益，不利于社會(huì)穩(wěn)定，甚至引起不必要的社會(huì)動(dòng)蕩。

在這個(gè)階段內(nèi)，針對(duì)出現(xiàn)的私人或企業(yè)向社會(huì)吸收公眾存款等行為，我國(guó)首次頒布了行政法規(guī)，即1992年的《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》，第八條規(guī)定了可以從事貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)主體，即只有儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行。第34條規(guī)定了違規(guī)辦理儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的行政后果。但行政法規(guī)的作用有限，非法吸收公眾存款行為屢禁不止。1995年《商業(yè)銀行法》第81條首次明確提出非法吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任。同年6月30日通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該決定第七條對(duì)非法、變相吸收公眾存款的行為規(guī)定了具體的刑法處罰措施。我國(guó)開始由追究行政責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樽肪啃淌仑?zé)任來規(guī)制該類非法行為。1997刑法在一百七十六條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的內(nèi)容和量刑，首次將非法吸收公眾存款罪納入刑法，完成了非法吸收公眾存款行為的刑法化。

3.現(xiàn)行規(guī)定

現(xiàn)行刑法第176條以簡(jiǎn)單罪狀對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)罪名的犯罪構(gòu)成要件尚未進(jìn)行詳細(xì)的描述和規(guī)定。2010年，最高人民法院審議通過了《非法集資司法解釋》，該司法解釋首次對(duì)該罪名的客觀方面進(jìn)行明確規(guī)定，但由于各方面的原因?qū)е略趯?shí)踐中認(rèn)定該罪名仍然存在極大的不統(tǒng)一，不同法院對(duì)行為的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定仍不一致。

（二）立法目的

非法吸收公眾存款行為是在改革開放以后由于中小企業(yè)融資困難而引發(fā)的，最初是中小企業(yè)為了擴(kuò)大企業(yè)發(fā)展，吸收公眾存款用于自身發(fā)展。但是，這種方式的危險(xiǎn)在于企業(yè)自身一旦出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難等問題將會(huì)影響不特定多數(shù)人的經(jīng)濟(jì)，引發(fā)社會(huì)問題。同時(shí)，一些個(gè)人和企業(yè)開始從中謀取利益，吸收公眾存款并向社會(huì)發(fā)放貸款，變相從事銀行的專營(yíng)業(yè)務(wù)，破壞金融秩序。此時(shí)國(guó)家更為重視的是非銀行主體私自從事的放貸行為，該行為不僅是對(duì)銀行專營(yíng)的制度的破壞，更威脅到經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。因此，為了維護(hù)金融秩序，保護(hù)銀行專營(yíng)制度，在刑法中對(duì)該行為刑法化、犯罪化。這不僅僅規(guī)制非銀行主體的吸收存款行為，還包括其放貸行為。

二、非法吸收公眾存款罪的困境

2010年，最高院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條對(duì)非法吸收公眾存款罪的客觀方面進(jìn)行了明確。其中，關(guān)于公開性有多種不同的理解。這一特性強(qiáng)調(diào)的是行為方式，通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳的行為。通過這些方式，易將融資需求向不特定多數(shù)人進(jìn)行傳播，獲取信息的人不會(huì)局限在某一區(qū)域內(nèi)，這樣的融資行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)性更為不特定，才能稱得上公開性。因此，在這種要求下，通過口口相傳或者熟人介紹等了解信息的情形不應(yīng)理解為具有公開性。但是，筆者對(duì)此有不同意見。下面將通過例子進(jìn)行闡述。

例1：甲開辦企業(yè)需要籌集資金擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，允諾較高利息向熟人借款，由于企業(yè)運(yùn)行穩(wěn)定有較高的支付利息的信譽(yù)，更多的人愿意將資金借給甲企業(yè)，但甲從未通過媒體等公開途徑向社會(huì)宣傳，完全是通過熟人之間的口口相傳得到的消息。在這種情況下，甲籌集的資金數(shù)額巨大，甲企業(yè)的行為是否構(gòu)成該罪？

例2：乙開辦工廠由于需要擴(kuò)大生產(chǎn)向熟人進(jìn)行借款，由于企業(yè)運(yùn)行穩(wěn)定，支付利息信譽(yù)高，更多人愿意將資金借給乙，同時(shí)也有很多人向乙借款，因此乙在擴(kuò)大生產(chǎn)的同時(shí)以較高的利息對(duì)外發(fā)放貸款，從中賺取利息差，但始終未通過公開的方式進(jìn)行宣傳融資消息。這種情形下，乙是否構(gòu)成該罪？

例3：丙創(chuàng)辦企業(yè)需要籌集資金，遂通過發(fā)廣告的方式向大眾表達(dá)融資需求并且承諾一定的回報(bào)，越來越多的人向其提供資金，涉及資金人數(shù)眾多，但是丙將所有資金用于企業(yè)發(fā)展，丙是否構(gòu)成該罪？

根據(jù)《非法集資司法解釋》非法吸收公眾存款罪在客觀方面需要滿足公開性，同時(shí)明確口口相傳、熟人介紹等私下形式不具有公開性。案例中，甲與乙都是通過私下的方式吸收存款，沒有通過公開方式，那么甲與乙的行為不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。同時(shí)，丙在情形與甲乙相同的情況下采取的發(fā)廣告的方式，并且通過廣告吸引了公眾借款，是符合非法吸收公眾存款罪的客觀形式的，在丙符合其他構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

從行為上看，乙和丙的行為都可以分為兩個(gè)部分。乙是“通過私下方式向不特定公眾吸收存款”和“將吸收的存款向不特定多數(shù)人發(fā)放貸款”；丙的行為分為“通過公開方式向不特定多數(shù)人吸收存款”和“將吸收的存款用于自身發(fā)展”。乙由于不符合“公開”方式，因此不構(gòu)成該罪，但丙由于第一個(gè)行為符合該罪的客觀方面，因此不論第二個(gè)行為如何都將構(gòu)成犯罪。追根究底，產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果的關(guān)鍵在于吸收存款是通過“私下”方式還是“公開”方式，這種規(guī)定認(rèn)為“公開”方式吸收存款行為的社會(huì)危害性要大于“私下”方式吸收公眾存款的行為，但這種觀點(diǎn)是否正確呢？

筆者認(rèn)為，“私下”的方式吸收公眾存款的數(shù)額、涉及人數(shù)、造成的損失的情況絲毫不會(huì)弱于“公開”方式吸收的，甚至可能危害性更大，畢竟不管是哪種方式吸收的存款，本質(zhì)上都是向公眾吸收存款的行為。因此，將“私下”方式吸收公眾存款行為直接排除是不合理的，也是不公平的。

另一方面，乙和丙的第二個(gè)行為，乙將吸收的存款向不特定公眾發(fā)放貸款這一行為明確違反了銀行專營(yíng)業(yè)務(wù)的管理秩序，符合非法吸收公眾存款罪的客體；而丙將吸收的資金全部用于自身經(jīng)營(yíng)并不違反行政法規(guī)，但卻因?yàn)槠淝靶袨椴扇〉摹肮_”的方式，卻要將其定罪，這樣規(guī)定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

三、解決思路

對(duì)于非法吸收公眾存款行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)與國(guó)家對(duì)銀行專營(yíng)業(yè)務(wù)保護(hù)之目的相契合，即非法吸收公眾存款罪所應(yīng)當(dāng)規(guī)制的是“將從社會(huì)公眾吸收的資金向其他社會(huì)公眾發(fā)放貸款的行為”。從上述幾個(gè)例子可以看出，僅僅規(guī)制行為的“公開性”與“私下”，以此來區(qū)分行為的社會(huì)危險(xiǎn)性并不正確。因?yàn)椤八较隆钡男袨橐部赡茉斐杀取肮_”更為廣泛的社會(huì)影響及社會(huì)危害，私下的方式也可能達(dá)到向不特定對(duì)象吸收存款的結(jié)果，這樣的理解是錯(cuò)誤的。對(duì)于該罪的客觀方面不應(yīng)該局限于行為方式，只要實(shí)施的行為造成的影響足夠大，達(dá)到定罪數(shù)額，那么即符合該罪的客觀方面。

此外，如何理解一個(gè)罪名，最為關(guān)鍵的應(yīng)該是看立法者最初是想保護(hù)何種法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，這個(gè)罪名設(shè)立的背景是中小企業(yè)向公眾吸收存款用于自身發(fā)展，即是為了保護(hù)銀行存款業(yè)務(wù)管理制度，但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了企業(yè)吸收公眾存款并非為了自身發(fā)展，而是將其向不特定多數(shù)人發(fā)放貸款。因此，我們現(xiàn)在對(duì)該罪的規(guī)制不應(yīng)該僅僅看其吸收存款的行為，同時(shí)應(yīng)該關(guān)注其發(fā)放貸款的行為。我們可以以司法解釋的方式對(duì)該罪名進(jìn)行具體的完善，將該罪名予以明確規(guī)定，完善原有的簡(jiǎn)單罪狀規(guī)定，在罪名中重點(diǎn)提出對(duì)發(fā)放貸款的規(guī)制作用?？梢詫⒃撟锩硎鰹榉欠ㄎ展姶婵钭?，是指單位或者個(gè)人，違反國(guó)家法律、金融管理法規(guī)的規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位或個(gè)人）吸收資金或變相吸收資金，并向社會(huì)公眾發(fā)放貸款，擾亂金融秩序的行為。

本文通過梳理非法吸收公眾存款罪這一罪名的立法進(jìn)程，立足于立法目的，具體對(duì)司法解釋中對(duì)本罪名的客觀方面的規(guī)定進(jìn)行分析，并且提出司法解釋在我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)這一罪名的具體認(rèn)定上出現(xiàn)的問題與困惑，對(duì)其進(jìn)行探討，并且從罪名設(shè)立目的的角度提出非法吸收公眾存款罪所應(yīng)當(dāng)規(guī)制的是“將從社會(huì)公眾吸收的資金向其他社會(huì)公眾發(fā)放貸款的行為”，希望這一拙見能對(duì)非法吸收公眾存款罪罪名及實(shí)踐發(fā)展帶來幫助。