莊 楠

（西北大學,陜西 西安 710127）

發(fā)行權(quán)是著作權(quán)人最重要的財產(chǎn)權(quán)利之一，關乎著其作品經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。發(fā)行權(quán)的保護直接關系著作者創(chuàng)作的動力，倘若發(fā)行權(quán)保護力度不夠致使侵權(quán)泛濫，無異于給作者創(chuàng)作潑一盆冷水。然而，從工業(yè)時代到市場經(jīng)濟，到知識經(jīng)濟再到眼球經(jīng)濟，美術作品的審美性與其易與商品結(jié)合的特性，使得其發(fā)行權(quán)愈發(fā)容易成為侵權(quán)的目標。

一、美術作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀

本文通過中國裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫，檢索了全國范圍內(nèi)的近五年案由為“侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛”的1103件案例。其中，涉案作品系美術作品的案例數(shù)為606件，占總數(shù)54.7%。根據(jù)圖1所示，2013-2017五年來，中國美術作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量隨年份大致呈增長趨勢。從606件案例中隨機抽取46件案例進行進一步分析研究，我們發(fā)現(xiàn)：第一，根據(jù)圖2所示，被告最主要的抗辯理由是其被控侵權(quán)物與原告主張保護的作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似，其次是合法來源。第二，平均原告所主張的賠償數(shù)額為18.9萬。而平均法院判決支持的賠償數(shù)額為5.8萬，其平均支持率為30.7%。法官判決的賠償數(shù)額通常遠低于原告主張的賠償數(shù)額。第三，70%被告上訴是因為不服一審法院關于實質(zhì)性相似與審查義務的裁判，而66.7%原告上訴的原因是不認同一審法院認定的賠償數(shù)額。由此說明，美術作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)與作品的實質(zhì)性相似判斷、合法來源成立標準和賠償數(shù)額認定有很大關聯(lián)。

圖1 近五年美術作品發(fā)行權(quán)糾紛案統(tǒng)計

圖2 被告抗辯理由統(tǒng)計

二、美術作品發(fā)行權(quán)保護中存在的問題

（一）實質(zhì)性相似認定難

我國《著作權(quán)法》第47條，以列舉并兜底的方式，對侵犯著作權(quán)的行為予以規(guī)定，行為人實施該條款所列的行為，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)。但《著作權(quán)法》并沒有對如何判斷侵權(quán)行為有具體的規(guī)定，尤其是什么是剽竊，立法無規(guī)定，這就使得著作權(quán)侵權(quán)認定成了困擾法官在具體審理案件時的一大難題。

但為了解決糾紛，法院需要一定的判斷侵權(quán)的規(guī)則方法。我國司法在判斷著作權(quán)侵權(quán)時，基本適用“實質(zhì)性相似+接觸”的規(guī)則，這規(guī)則并非來自立法直接規(guī)定，而是司法經(jīng)驗總結(jié)。其中關于實質(zhì)性相似的判斷，我國司法采用的方法有兩種，抽象過濾對比法與整體判斷法。法官審理案件時大多運用前者，少數(shù)情況下也會通過整體判斷法來認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。本文統(tǒng)計的案例中，僅有3件案例中法官適用整體判斷法。可即便有一定的司法規(guī)則來適用，實質(zhì)性相似認定也很難進行。著作權(quán)法僅對作品表達進行保護，不延伸保護其思想。而作品中表達與思想的界限難以找尋。同時，人是通過自身主觀感受來判斷作品間的相似性。不同人對同個作品會產(chǎn)生各自的內(nèi)心感受，并且這樣的感受無法具體明確而被他人感知。這便使得以任何一人的感受作為認定實質(zhì)性相似的唯一依據(jù)是不合適的，進而導致其認定難。

（二）合法來源抗辯成立標準不一

《著作權(quán)法》第52條和相關司法解釋，規(guī)定復制品的發(fā)行者、出租者對復制品的合法來源負有舉證責任，否則需承擔著作權(quán)侵權(quán)責任。本文統(tǒng)計的46件案例中，法官對銷售者的合法來源抗辯成立有各自的標準。在被告以合法來源抗辯的20件案例中，35%的案件中法院認為銷售者能夠證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得并說明產(chǎn)品的提供者，則合理來源抗辯成立。另外，65%的案件中法院認為《著作權(quán)法》等相關規(guī)定并不意味著有合法來源的銷售者就無須承擔法律責任。裁判時，法官還要依侵權(quán)商品銷售者主觀是否盡到合理注意義務，從而認定其承擔相應的責任，即合法來源抗辯成立要件包括被告對其盡到合理審查注意義務的證明。

司法裁判對人的行為具有引導意義。不同的合法來源成立標準則會使行為人陷入一種不確定的狀態(tài)，不清楚其行為規(guī)范。此外，合法來源成立標準不一也是同案不同判的主要原因，一定程度上會損害司法權(quán)威性，影響人們對法律的信仰。

而合法來源標準不一的產(chǎn)生有兩方面原因。一方面，著作權(quán)相關立法對合法來源成立要件未做出具體規(guī)定。法官具體審理案件時，在沒有法律規(guī)則指導的情況下，便只能出于自己對法律的理解結(jié)合案件進行裁判，從而出現(xiàn)認定標準不相同的情形。另一方面，法官對不同利益的傾向也導致了合法來源抗辯標準不統(tǒng)一。傾向?qū)灰琢魍ūＷo的法官，認為合法來源抗辯只需滿足產(chǎn)品系合法取得與說明產(chǎn)品提供者兩個要件則成立。而傾向保護權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的法官，便認為合法來源抗辯成立要件必須包括已盡合理的審查注意義務，并且所需盡的合理審查注意義務程度會隨作品性質(zhì)、市場情況以及被告身份各不相同。

（三）侵權(quán)賠償數(shù)額普遍較低

《著作權(quán)法》第49條規(guī)定了，侵權(quán)損害賠償?shù)臉藴始安襟E。第一步，賠償按照權(quán)利人的實際損失。第二步，如果實際損失無法確定，賠償按照侵權(quán)人的獲利。第三步，如果權(quán)利人實際損失與侵權(quán)人獲利均無法確定，法院依據(jù)法定賠償，在50萬以下酌定賠償數(shù)額。通過對46例案件中“賠償認定”進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)84.8%法院依據(jù)法定賠償認定賠償數(shù)額，6.5%的法院按照原告實際損失確定賠償數(shù)額，只有2.2%的法院按照被告的獲利確定賠償數(shù)額?？梢?，司法實踐中，法院普遍依據(jù)法定賠償認定賠償數(shù)額。

美術作品發(fā)行權(quán)案件中，原告較難收集相應的證據(jù)。多數(shù)情況下，由于原告提供的證據(jù)不足，又為了給原告予以救濟，法官不得已適用法定賠償。雖然法定賠償能彌補知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額認定制度的不足，但因其自身缺陷也會導致賠償數(shù)額認定不合理，數(shù)額較低的情況。比如，一方面法定賠償限定了損害賠償，使得獲賠至多50萬；另一方面法定賠償過于強化法官的自由裁量權(quán)。而法官在認定賠償數(shù)額時出于保守，一般只在自己認知的范圍內(nèi)進行判決，也導致數(shù)額較低。

三、對策建議

（一）堅持適用抽象過濾對比法

抽象過濾對比法由思想表達二分法出發(fā)，充分體現(xiàn)著作權(quán)法不保護思想而只保護表達的本質(zhì)特征。該方法明確了實質(zhì)性相似認定的思路步驟，具有清晰而科學的特征，便于指導法官對實質(zhì)性相似的認定。從其內(nèi)容看，遵循該測試法對兩件作品進行比較，法官容易得出一個較為客觀合理的結(jié)論。相比整體判斷法，抽象過濾對比法更具有操作性，所得結(jié)論更具說服力?？梢哉f，目前沒有比抽象過濾對比法更有效、更正確的了。在司法實踐中，不應再采用整體判斷法，應當堅持將抽象過濾對比法適用在每個案件審理中。

（二）統(tǒng)一司法中合法來源抗辯成立標準

司法應當統(tǒng)一合法來源抗辯成立標準，并且考慮作品發(fā)行權(quán)及其經(jīng)濟效益的保護，對設立的標準適當提高。各法院應對合法來源抗辯成立需具備三要件達成一致：一是產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品的提供者；三是履行合理的審查注意義務。此外，司法應當總結(jié)以往認定被告所需盡的審查注意義務程度，結(jié)合社會時代背景，劃分出不同層次的審查注意義務。在審理中，法院應當嚴格根據(jù)合法來源抗辯成立的三個要件，參考司法總結(jié)的審查注意義務程度劃分，進而對案件做出更為恰當?shù)牟门小?/p>

（三）完善法定賠償制度

法定賠償對侵權(quán)認定成立后的案件處理確實帶來了裁判案件的便捷途徑，但非精細化的立法與司法導致司法裁判中賠償數(shù)額普遍較低。我們應當通過立法或司法解釋來對法定賠償予以細化量化，對此本文有以下兩點建議：第一，規(guī)定法定賠償最低額。法定賠償數(shù)額設有50萬最高額，旨在避免法院認定了超出被告應承受范圍的不合理賠償。同樣的，法定賠償額應設定一個最低額限制，以避免有些情況下原告最終獲賠遠低于其預想，甚至遠比不上進行相應訴訟的成本，從而不再尋求救濟，縱容侵權(quán)發(fā)生，導致發(fā)行權(quán)侵權(quán)泛濫。最低額設定應參考涉案美術作品的市場價值如合理的許可使用費。第二，規(guī)定法定賠償最高額的例外情形。司法應當總結(jié)規(guī)定突破法定賠償最高額的情形，從而指導法官在不得不適用法定賠償進行數(shù)額認定時，避免法定最高額50萬的認定對權(quán)利人不公正，進而做出恰當?shù)臄?shù)額認定。最高人民法院可總結(jié)各地突破法定賠償最高額50萬的裁判而后出臺司法解釋或以指導案例的方式，對法定賠償最高額例外情形予以說明。

美術作品發(fā)行權(quán)保護，不僅關系著權(quán)利人的經(jīng)濟利益，也關乎著國家產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國動漫產(chǎn)業(yè)在飛速發(fā)展的同時，面臨著盜版衍生品猖撅、相關版權(quán)保護力度不足的困境。本文基于實證研究發(fā)現(xiàn)的美術作品發(fā)行權(quán)保護存在的三大問題，從堅持適用抽象過濾對比法來判斷實質(zhì)性相似，統(tǒng)一合法來源抗辯成立標準，完善法定賠償制度三個方面為美術作品發(fā)行權(quán)保護提供一些思路。而如何更好地給予動漫產(chǎn)業(yè)美術作品發(fā)行權(quán)保護，是我們?nèi)蘸笏伎寂c著力的地方。