褚天舒

（華北理工大學(xué) 人文法律學(xué)院，河北 唐山 063210）

隨著社會的發(fā)展，人類對于生育的認識、定位也在不斷的發(fā)生著轉(zhuǎn)變。在原始社會，生育是本能天性，人們遵循自然的生存法則，其行為不具有深層次的意識支配性。到奴隸社會、封建社會，生育意味著勞動力、兵源，它是與綜合國力具有密切聯(lián)系的，所以生育屬于國家和家族的義務(wù)。進入現(xiàn)代社會后，人們對于自身權(quán)利、自我價值的實現(xiàn)又有了更高級的追求，生育不再是人們尤其是女性的義務(wù)，而是由個人意志決定的生育權(quán)利。生育權(quán)是“個人在法律允許的范圍內(nèi)，自主決定生育或不生育子女的權(quán)利”[1]。

一、生育權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)

（一）生育權(quán)是公民的基本權(quán)利

生育權(quán)的存在恰如人們擁有自由呼吸的權(quán)利一樣是不言而喻的，所以大多數(shù)國家并沒有將生育權(quán)明確寫進憲法。但是在二戰(zhàn)后期由于人口驟減，許多國家爆發(fā)了“嬰兒潮”，國家為防止人口結(jié)構(gòu)失衡采取措施進行生育干預(yù)。為保障人們的基本生育權(quán)利和限制國家控制生育的政策，國際法制定了一系列措施。例如：1968年國際人權(quán)大會通過的《德黑蘭宣言》與 1974年聯(lián)合國世界人口會議通過的《世界人口行動計劃》，在生育權(quán)方面都表達了相同的意思，即人們可以自主且負責(zé)地決定生育的數(shù)量、生育的時間及獲取生育信息的權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)保證人民權(quán)利的實現(xiàn)并給予其福利。

我國現(xiàn)行的 1982年憲法制定背景也是在計劃生育期間，法律規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻有實行計劃生育的義務(wù)。”憲法沒有明確提出公民擁有生育權(quán)，但是憲法中的權(quán)利與義務(wù)具有相互依存、不可分離的關(guān)系，其在社會基本權(quán)中的表現(xiàn)之一是某些權(quán)利個體自身權(quán)利義務(wù)的一致性特征[2]。據(jù)此我們可以推出計劃生育作為一項公民的基本義務(wù)，生育權(quán)作為一項基本權(quán)利也同時存在于我國。

（二）生育權(quán)的性質(zhì)

對于生育權(quán)屬性的認定，目前學(xué)界主要分為“身份權(quán)說”與“人格權(quán)說”兩種。“身份權(quán)說”目前有兩種觀點：第一種觀點是將生育權(quán)籠統(tǒng)地涵蓋進夫妻關(guān)系的特定身份中，這意味著沒有婚姻關(guān)系則沒有生育的權(quán)利。第二種觀點是以是否存在同質(zhì)沖突為依據(jù)，將生育權(quán)分為配偶間生育權(quán)和非配偶間生育權(quán)。非配偶的男女雙方存在同質(zhì)的生育權(quán)沖突問題，而配偶間則不存在這種同質(zhì)的生育沖突。這兩種觀點在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的生育權(quán)性質(zhì)上表達了相同的主張，即夫妻之間不能獨自享有生育權(quán)。

人格權(quán)是以個人依法固有的人格利益為客體，以維護和實現(xiàn)人格平等、人格尊嚴(yán)、人身自由為目標(biāo)的權(quán)利[3]。在此基礎(chǔ)上“人格權(quán)說”認為，生育是人的天性需求，每個主體從出生就平等享有生育權(quán)。公民雖然達到一定年齡才能行使生育權(quán)，但權(quán)利是人人平等、不可剝奪的，這是作為自然人的一項基本權(quán)利。

生育權(quán)包括：生育請求權(quán)、生育知情權(quán)、生育決定權(quán)和生育保障權(quán)，這些權(quán)利的核心是生育自由。這種自由主要表現(xiàn)為支配自己選擇生育的間隔、生育的數(shù)量以及獲得生育的信息等不受他人的約束。這意味著生育權(quán)是公民由自己的意志支配做出生育選擇，排除他人干預(yù)或控制并且不受任何身份限制的自主決定的權(quán)利。生育權(quán)并非法律后天賦予也不能因為某些法律關(guān)系改變而改變其基本性質(zhì)，也并非依附于夫妻關(guān)系而存在，而是作為自然人獨立享有的一種人格權(quán)。確定生育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)是分析生育權(quán)主體的重要環(huán)節(jié)，它與丈夫是否擁有獨立的生育權(quán)密切相關(guān)。

（三）生育權(quán)的主體

“身份權(quán)說”主張生育權(quán)作為夫妻在婚姻生活中擁有的一個完整的權(quán)利，是一項概括性權(quán)利，丈夫與妻子不能各自獨立享有。丈夫與妻子之間對于生育權(quán)的糾紛并不是兩個權(quán)利上的對抗，而只是在生育問題上的意思表示不一致。這就意味著，原本為民事主體獨立的生育權(quán)，因為婚姻關(guān)系的介入，對于其配偶而言不再具有權(quán)利外觀。“身份權(quán)說”認為從根本上化解權(quán)利沖突的方式是夫妻之間共同設(shè)立一個生育權(quán)，并且這個生育權(quán)由二人共同共有，由此建立起新的關(guān)于生育的夫妻權(quán)利關(guān)系。

“人格權(quán)說”認為，“身份權(quán)說”否認了公民生育權(quán)的主體資格，將生育主體對于權(quán)利的對抗理解為兩種意思表示的不一致，但是意思表示本身就是對于自己權(quán)利的主張。生育權(quán)屬于一種人格權(quán)，不應(yīng)受到特定身份的限制，婚姻關(guān)系的設(shè)立不能否認夫妻雙方獨立的生育權(quán)利存在。我們能夠確定生育權(quán)屬于人格權(quán)，明確丈夫擁有生育權(quán)，當(dāng)夫妻雙方在生育問題上產(chǎn)生沖突時并不是一個權(quán)力的內(nèi)部較量，而是兩個獨立的生育權(quán)的對抗。

二、相互對立的生育權(quán)位階與適用問題

夫妻雙方作為兩個權(quán)利主體在面對生育問題不能達成一致意見時必然會產(chǎn)生權(quán)利的對抗。為了分析丈夫與妻子生育權(quán)對抗問題，我們可以將生育權(quán)分為兩類：積極的生育權(quán)和消極的生育權(quán)。積極生育權(quán)是指公民有積極生育的自由，國家有保障生育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)，其他任何人或者機關(guān)、團體都不得干預(yù)。消極生育權(quán)是指夫妻雙方有選擇不生育的自由，目的是為了提高女性的家庭地位，防止妻子成為傳宗接代的工具，保證夫妻雙方的平等。那么，當(dāng)丈夫積極生育權(quán)與妻子消極生育權(quán)對立起來時，應(yīng)如何協(xié)調(diào)夫妻之間的關(guān)系并維護他們各自的權(quán)利？

（一）對立生育權(quán)的位階

《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（1992）（以下簡稱為《婦女權(quán)益保障法》）規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！薄吨腥A人民共和國人口與計劃生育法》（2015）（以下簡稱《計生法》）規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責(zé)任?！薄秼D女權(quán)益保障法》規(guī)定女性有對抗國家的積極生育的自由，也有對抗他人的消極的不生育的自由?！队嬌ā穼τ谀行缘纳龣?quán)給予了認可，但是《計生法》屬于公法，只有對抗國家的效力并不調(diào)節(jié)婚姻中的夫妻權(quán)利關(guān)系，所以在婚姻關(guān)系中男性的生育權(quán)并沒有被法律明確的保護。西方法律中有諺語“國王的權(quán)利止于我的柴扉”“你的權(quán)利止于我的鼻尖”。生育行為主要依靠女性完成，女性在生育權(quán)中天然地屬于強勢地位，但妻子在行使權(quán)利的同時不能侵害到丈夫的生育權(quán)。由此可以看出，雖然丈夫的生育權(quán)作為一項基本權(quán)利存在且應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，但其法律位階是低于妻子生育權(quán)的。

社會上有許多案，例如妻子懷孕，隱瞞丈夫擅自墮胎；夫妻多年不育，發(fā)現(xiàn)是因為妻子偷偷到醫(yī)院帶節(jié)育環(huán)等等。雖然丈夫的積極生育權(quán)不足以對抗妻子的消極生育權(quán)，但是如果妻子的生育決定權(quán)侵害到丈夫的生育請求權(quán)、知情權(quán)或是保障權(quán)時，丈夫是應(yīng)當(dāng)有請求救濟的權(quán)利的。一個人（如由于饑餓）偷吃了你放在窗臺上的餡餅，在這種情形下他也許擁有某種權(quán)利優(yōu)先于你對于餡餅的財產(chǎn)權(quán)，但是他也負有道歉或（可能的話）賠償你的義務(wù)。這就是所謂的侵犯者的“道德遺留”問題[4]。生育權(quán)也是如此，當(dāng)丈夫的生育權(quán)遇到更高位階的妻子的生育權(quán)時，妻子可以優(yōu)先行使自己的權(quán)利，但是如果在此過程中損害了其丈夫的權(quán)利，妻子應(yīng)適當(dāng)予以補償。

（二）生育權(quán)的法律適用

2011年7月4日最高人民法院通過的關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）若干問題的解釋（三）第九條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項的規(guī)定處理?！苯忉尡砻?，當(dāng)夫妻之間沒有形成合意時妻子擅自終止妊娠的，丈夫不能以自己的生育權(quán)被侵犯為由請求損害賠償。這意味著，當(dāng)丈夫的生育權(quán)與妻子的生育權(quán)產(chǎn)生沖突時，妻子的生育權(quán)位階高于丈夫的生育權(quán)，法律優(yōu)先選擇保護妻子的權(quán)利。隨后司法解釋又強調(diào)，如果丈夫認為妻子在獨立行使生育權(quán)的同時侵犯了自己的權(quán)利，丈夫可以以此為由提出離婚，此時法院應(yīng)當(dāng)予以支持。這似乎又否認了妻子的生育權(quán)利，因為妻子只是在主張自己的生育權(quán)并沒有想要離婚的意思表示。換言之，如果妻子打算離婚，完全沒必要行使自己的消極生育權(quán)，直接提出離婚即可。而司法解釋的結(jié)論則是如果妻子主張自己的消極生育權(quán)則可能要以離婚為代價。這并沒有在實際上保護妻子的生育權(quán)，其權(quán)利更類似于是以離婚為代價實現(xiàn)的，這對于妻子而言更近似于一種對其行為的處罰。

女性生育權(quán)在獨立行使時具有排他性，可能會對男性生育權(quán)造成侵害，從而產(chǎn)生道德遺留問題?！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄈ┑诰艞l試圖在保護妻子生育權(quán)的同時救濟丈夫的生育權(quán)但事與愿違，丈夫在權(quán)利被侵害后請求賠償時“解釋”沒有予以支持，妻子在主張其生育權(quán)利后“解釋”又沒能予以充分的保護。

三、生育權(quán)沖突問題的法律救濟

傳統(tǒng)家庭對于生育的強烈期待往往會成為妻子婚姻生活的壓力和負擔(dān)，新時代女性權(quán)利意識的覺醒與傳統(tǒng)家庭觀念發(fā)生沖突容易引發(fā)難以調(diào)和的矛盾，具體表現(xiàn)為丈夫的積極生育權(quán)與妻子的消極生育權(quán)的對抗?；緳?quán)利之間的沖突不可避免，我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”丈夫的生育權(quán)是獨立的基本權(quán)利，雖然需要依賴妻子來實現(xiàn)，但是并不附屬于妻子的生育權(quán)。作為生育的直接承受主體，妻子擁有一項決定自己是否生育的排他性的特權(quán)，即使這種特權(quán)可能會侵犯他人的權(quán)利，在道德上可能是不被允許的。妻子在行使權(quán)利的同時也應(yīng)當(dāng)為自己行為造成的后果承擔(dān)責(zé)任，丈夫在權(quán)利被侵害時應(yīng)當(dāng)能夠依照法律尋找到救濟途徑，但權(quán)利保護的方式不能簡單地以《婚姻法》司法解釋（三）第九條的離婚或者不離婚作為處理侵犯生育權(quán)的方式[5]。

1. 在完善法律制度方面

首先，在充分考慮我國現(xiàn)有政策和傳統(tǒng)道德的基礎(chǔ)上，規(guī)定夫妻雙方在生育問題上的權(quán)利義務(wù)，明確權(quán)利行使范圍及侵權(quán)的界限，使雙方維護自身權(quán)利時有法可依，了解法律評價標(biāo)準(zhǔn)以及自己行為的性質(zhì)。其次，生育問題在實際生活中是夫妻的私人問題，應(yīng)當(dāng)鼓勵夫妻之間平等協(xié)商，在不違背公序良俗的情況下，法律可以承認夫妻之間生育協(xié)議的效力。當(dāng)協(xié)商不成時應(yīng)當(dāng)啟動調(diào)解機制。最后，在權(quán)利救濟上，受害方由于生育權(quán)被侵犯致使身體或者心理造成嚴(yán)重損害后果的，在確定雙方感情破裂后應(yīng)當(dāng)判決離婚，并且規(guī)定加害方對受害方應(yīng)當(dāng)進行精神損害賠償和經(jīng)濟補償。

2. 在法律適用方面

首先，確定丈夫與妻子都擁有獨立的生育權(quán)利，但是依據(jù)法律的規(guī)定和男女雙方實際的生理差異，法院應(yīng)當(dāng)更傾向于優(yōu)先保護妻子一方的生育權(quán)利。在司法實踐中，有些家庭將女性當(dāng)做生育的工具，無視妻子的身心狀況，強迫生育的案件屢見不鮮，所以從權(quán)利救濟的緊迫性上來看，保護女性的生育權(quán)更為重要。其次，法院在處理具體生育糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)先和解再調(diào)解。為了保護夫妻隱私，減少社會輿論的傷害，應(yīng)當(dāng)減小案件影響力，充分尊重雙方的意愿，盡量實現(xiàn)意思自治。最后，法院應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。當(dāng)雙方矛盾不可調(diào)和而提出離婚時，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，同時根據(jù)傷害結(jié)果和經(jīng)濟能力進行財產(chǎn)分割和經(jīng)濟補償，必要時對于受害方提出損害賠償?shù)膽?yīng)當(dāng)予以支持。

3. 在個人行為規(guī)范方面

黨的十九大以來強調(diào)健全社會主義法治，尊重和保障人權(quán)。在生育權(quán)中，落實到具體實踐上則是尊重公民的生育權(quán)，夫妻之間的生育問題盡量避免對抗，應(yīng)當(dāng)積極溝通協(xié)調(diào)。

夫妻雙方行使生育權(quán)應(yīng)當(dāng)以誠實信用和公序良俗為原則，應(yīng)該互相尊重彼此的權(quán)利，善意行使自己的權(quán)利。每個人行使法律賦予的權(quán)利的前提是對他人權(quán)利的尊重，盡管現(xiàn)代社會個人權(quán)利意識高漲，但是在行使個人權(quán)利時，我們應(yīng)當(dāng)正確處理公序良俗與意思自治的關(guān)系，遵守社會倫理道德。

四、結(jié)論

根據(jù)國際法、我國憲法和《計生法》的規(guī)定，男性擁有獨立生育權(quán)，但是在司法實踐中由于夫妻之間缺乏溝通，男性生育權(quán)容易被侵害，例如，妻子不經(jīng)過配偶同意獨自采取避孕措施，或者妻子不經(jīng)過丈夫的同意擅自終止妊娠等。夫妻關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，夫妻雙方也應(yīng)本著誠實信用和公序良俗原則，在主張自己權(quán)利的同時應(yīng)當(dāng)尊重對方的權(quán)利，善意行使生育權(quán)。當(dāng)妻子侵害到丈夫的生育權(quán)時應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況，比如妻子是否存在隱瞞、欺詐等惡意行為。如果提起離婚訴訟，對于存在惡意行為的妻子，丈夫主張損害賠償請求權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。所以，在發(fā)生生育權(quán)沖突時離婚不應(yīng)當(dāng)是處理問題的最優(yōu)選擇，生育和婚姻雖然具有關(guān)聯(lián)性，但終究是兩種不同的問題。