王帥

摘 要：我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論沒有不能犯理論，沒有對(duì)不能犯展開獨(dú)立、系統(tǒng)的研究，通常的做法是將不能犯歸入未遂犯中，這種做法與刑法客觀主義價(jià)值趨勢(shì)不相吻合。我國(guó)應(yīng)對(duì)不能犯理論展開研究，著重分析關(guān)于危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷學(xué)說，并結(jié)合實(shí)務(wù)中的案例充分闡釋，為我國(guó)理論及實(shí)務(wù)上區(qū)分未遂犯與不能犯統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：不能犯；危險(xiǎn)性；具體危險(xiǎn)說；客觀危險(xiǎn)說

1.從案例引入不能犯問題

1.1案情簡(jiǎn)介

首先來看《刑事審判參考》第5集第37號(hào)案例：

1997年11月29日被告人胡斌為謀財(cái)害命，準(zhǔn)備了作案工具，將攜帶有19萬元人民幣的被害人韓堯根騙至自己的住處，以安眠藥使其昏睡，隨后用鐵錘擊打韓堯根的頭部，見韓倒地后隨即用尖刀對(duì)其背部亂刺，致使韓死亡。過一日，胡斌轉(zhuǎn)移了19萬元，并用菜刀將韓的尸體切割分為五塊，并用塑料袋套上，再將塑料袋裝于印有“球形門鎖”字體的紙箱內(nèi)，再用印有“申藤飼料”字樣的編織袋套上并用打包機(jī)打包，并將韓堯根的手機(jī)電池及鞋等物品塞入編織袋。然后，告知張?bào)摅?、張?bào)薹鍍?nèi)裝“毒品”，授意二人將上述“毒品”從余姚運(yùn)至南京，寄存于南京火車站小件寄存處，直至因?yàn)槭w腐爛于1998年4月8日案發(fā)。

1.2裁判理由

上海市鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院判定胡斌為獲得錢財(cái)而殺害被害人，并用刀具肢解尸體，已構(gòu)成故意殺人罪，而且手段殘忍，情節(jié)嚴(yán)重。被告人張?bào)摅蕖報(bào)薹逶谥饔^意圖上是想運(yùn)輸毒品，但是實(shí)際運(yùn)輸尸塊的行為，屬于我國(guó)刑法理論上的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于對(duì)象不能犯。因此法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以運(yùn)輸毒品罪（未遂）定罪處罰。[1]

1.3爭(zhēng)議觀點(diǎn)

對(duì)此案的判決存在較大爭(zhēng)議，上述裁判便展示了我國(guó)實(shí)務(wù)中對(duì)犯罪未遂的處理，法院認(rèn)為屬于運(yùn)輸毒品罪的未遂。但是，也有的看法認(rèn)為，這種行為不屬于犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)屬于行為人主觀上事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、客觀行為根本不具有社會(huì)危險(xiǎn)性的不能犯，不應(yīng)當(dāng)受到處罰。

2.不能犯的立法與理論考察

2.1.不能犯在我國(guó)的立法與理論研究

我國(guó)刑法理論上一般將犯罪未遂分為兩種：一是根據(jù)犯罪行為是否實(shí)行終結(jié)，分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂；第二種分類是以能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，分為能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂可以分為工具不能犯和對(duì)象不能犯。工具不能犯是指在實(shí)行犯罪時(shí)使用的工具錯(cuò)誤，不能達(dá)到既遂，犯罪未得逞；對(duì)象不能犯是指犯罪對(duì)象根本不存在，犯罪無法既遂，犯罪未能得逞的情形。[2]

2.2不能犯在外國(guó)的立法與理論研究

德國(guó)在不能犯問題上歷過從客觀主義向主觀主義的轉(zhuǎn)變，費(fèi)爾巴哈最早提出了將犯罪未遂分為手段不能犯和客體不能犯，且可以分為絕對(duì)的不能犯和相對(duì)的不能犯。絕對(duì)的不能犯，是指行為人使用的方法以及攻擊的對(duì)象錯(cuò)誤而不可能實(shí)現(xiàn)犯罪，相對(duì)不能犯是指，由于特殊的情況在特殊的情形下使犯罪未得逞。[3]而在日本刑法學(xué)界主要是具體危險(xiǎn)和客觀危險(xiǎn)說的爭(zhēng)論。后文將對(duì)具體危險(xiǎn)說及客觀危險(xiǎn)說展開論述。

3.不能犯的概念及特征

3.1不能犯的概念

由于我國(guó)刑法沒有規(guī)定不能犯，因此不能犯研究主要處于理論層面上。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能犯，要以行為時(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)和一般人能夠認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為判斷資料，站在一般人的立場(chǎng)判斷是否具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。[4]

3.2不能犯的特征

3.2.1已經(jīng)著手實(shí)行犯罪

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，是否著手實(shí)行犯罪室犯罪預(yù)備與犯罪未遂的主要標(biāo)志。然而，何為著手，卻存在較大爭(zhēng)議，一般來說，主要有主觀說、客觀說和折中說。

主觀說認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的表現(xiàn)，因此當(dāng)行為人意思的危險(xiǎn)性或行為人的犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時(shí)，那么就是犯罪的著手。主觀說的不合理性是明顯的，它以行為人內(nèi)心的意思危險(xiǎn)這種難以發(fā)現(xiàn)的因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)難以操作。

客觀說有形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說之分，形式的客觀說認(rèn)為只要是實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，就是著手，但是，這其實(shí)是重復(fù)定義。實(shí)質(zhì)的客觀說認(rèn)為有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的危險(xiǎn)性時(shí)即是著手。

折中說認(rèn)為考慮基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是行為人全部犯罪計(jì)劃，以行為是否存在侵害法益的危險(xiǎn)認(rèn)定著手。同樣有部分學(xué)者對(duì)折中說提出質(zhì)疑，其一，折中說的著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)須站在行為人的全部犯罪計(jì)劃上，但是行為人犯罪計(jì)劃完全是主觀上的事物，難以得到發(fā)現(xiàn)和證實(shí)。

3.2.2犯罪未得逞

犯罪未得逞是區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的標(biāo)志，但是對(duì)于未得逞該如何理解，刑法理論界存在不同爭(zhēng)論。

犯罪目的說認(rèn)為，沒有實(shí)現(xiàn)行為人的犯罪目的就是犯罪未得逞。[5]筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)顯然不妥。在許多情況下，當(dāng)行為人實(shí)施某種危害行為時(shí)，雖然未達(dá)到其預(yù)定的犯罪目的，但是，刑法條文已經(jīng)明令處罰該行為。

犯罪結(jié)果說主張犯罪結(jié)果的是否出現(xiàn)才是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪未遂即犯罪沒有完成，也就是沒有發(fā)生結(jié)果。犯罪結(jié)果說較犯罪目的說有合理性，具有司法實(shí)務(wù)上的可操作性，但是犯罪結(jié)果說的弊端也是很明顯的。

構(gòu)成要件說是目前我國(guó)刑法學(xué)理論上的普遍觀點(diǎn)，該說認(rèn)為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件是既遂與未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]

3.2.3未得逞的原因是因行為人事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為工具不能和對(duì)象不能，分別是指是指行為人雖有犯罪意圖，但是由于其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，采用了根本不可能實(shí)現(xiàn)其犯罪目的的手段或錯(cuò)誤的對(duì)象，因此根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。

4.不能犯危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

4.1純粹主觀說

4.1.1概述

純粹主觀說認(rèn)為危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的意思，純粹主觀說認(rèn)為行為人的行為已經(jīng)表明其犯罪意思，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯，而非不能犯，但是迷信犯不予處罰。只要行為人以其危險(xiǎn)的意思表現(xiàn)于外部，那么就應(yīng)當(dāng)予以處罰，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂，都應(yīng)當(dāng)予以處罰，只有運(yùn)用超自然、違反常理手段的迷信犯才不予處罰。endprint

4.1.2評(píng)析

顯然，純粹主觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全站在行為人的主觀方面，犯罪的判斷根據(jù)是行為人的犯罪意思，無視行為人的客觀行為，不僅會(huì)造成主觀歸罪，而且極容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，與當(dāng)今刑法學(xué)的客觀主義趨勢(shì)也相違背。純粹主觀說受到廣大學(xué)者的批評(píng)，現(xiàn)已很少有學(xué)者支持此說。

4.2抽象危險(xiǎn)說

4.2.1概述

抽象的危險(xiǎn)說，又被稱為主觀的危險(xiǎn)說，該說主張判斷資料是行為當(dāng)時(shí)的事實(shí)情況，綜合當(dāng)時(shí)的情形，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否存在危險(xiǎn)，如果按照行為人的犯罪計(jì)劃進(jìn)行下去有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，那么，就認(rèn)定為未遂；如果站在一般人的標(biāo)準(zhǔn)看，按照行為人的犯罪計(jì)劃進(jìn)行下去沒有導(dǎo)致結(jié)果的危險(xiǎn)，那么，就認(rèn)定為不能犯。[7]

4.2.2評(píng)析

抽象危險(xiǎn)說也遭到了批評(píng)，抽象危險(xiǎn)說同樣是一種主觀主義刑法理論的產(chǎn)物，判斷標(biāo)準(zhǔn)是以行為人的犯罪計(jì)劃存在導(dǎo)致結(jié)果的危險(xiǎn)。僅僅根據(jù)行為人原先的犯罪計(jì)劃判斷危險(xiǎn)性，卻忽視行為人現(xiàn)實(shí)的行為實(shí)際造成危害性的大小，縮小了不能犯的范圍，但是卻擴(kuò)大了未遂犯的處罰范圍。抽象危險(xiǎn)說帶有主觀歸罪的嫌疑，支持者甚少。

4.3具體危險(xiǎn)說

4.3.1概述

具體的危險(xiǎn)說主張，判斷有無實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)進(jìn)行判斷，判斷基礎(chǔ)是行為人所特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及一般人能夠認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，如果存在具體的危險(xiǎn)，那么，則認(rèn)定為未遂犯；如果不存在具體的危險(xiǎn)，那么，則認(rèn)定為不能犯。[8]

4.3.2評(píng)析

具體危險(xiǎn)說是目前日本刑法學(xué)理論上的普遍觀點(diǎn)，雖然也有部分學(xué)者提出批評(píng)，但是，具體危險(xiǎn)說秉持的是一種客觀主義立場(chǎng)。這與我國(guó)刑法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)的方向是一致的，我國(guó)刑法學(xué)歷來主張主客觀相一致的原則，反對(duì)懲罰思想犯，具體危險(xiǎn)說的客觀主義立場(chǎng)，符合我國(guó)主張的保障人權(quán)理念，有利于刑法罪刑法定原則的嚴(yán)格貫徹。

4.4客觀危險(xiǎn)說

4.4.1概述

客觀危險(xiǎn)說，又稱絕對(duì)不能、相對(duì)不能說，該說主張時(shí)間判斷基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是事后，判斷事實(shí)是事后查明的所有客觀事實(shí)，判斷根據(jù)是科學(xué)的因果法則，如果不可能實(shí)現(xiàn)犯罪人意欲侵害的結(jié)果時(shí)，就不認(rèn)為具有危險(xiǎn)，稱為絕對(duì)不能，即不能犯；如果可能實(shí)現(xiàn)犯罪人意欲侵害的結(jié)果，但因?yàn)槟承┨厥獾脑蚨茨馨l(fā)生危害后果時(shí)，認(rèn)為行為具有危險(xiǎn)性，也就是相對(duì)不能，認(rèn)定為未遂犯。

4.4.2評(píng)析

客觀危險(xiǎn)說遭到許多學(xué)者的批評(píng)，首先，絕對(duì)不能和相對(duì)不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，實(shí)際中無明顯差異的表現(xiàn)。[9]如果對(duì)實(shí)踐情況進(jìn)行考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在許多場(chǎng)合下相對(duì)不能與絕對(duì)不能的認(rèn)定存在相互交叉重合之處，二者沒有絕對(duì)不同之處。因此說，這種相對(duì)、絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。[10]其次，客觀危險(xiǎn)說一概站在結(jié)果的立場(chǎng)上進(jìn)行判斷，完全忽視行為人主觀方面的考量，這與我國(guó)刑法主客觀相結(jié)合的要求不相吻合。

5. 我國(guó)對(duì)不能犯的可取態(tài)度

5.1.未遂犯與不能犯的基本認(rèn)定

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪行為，但由于意志以外的原因而未達(dá)到既遂的停止形態(tài)。犯罪未遂可以分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂，但是完全沒有必要、也不應(yīng)該存在能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分。由于意志以外的原因而未達(dá)到既遂情況的都是犯罪未遂，如果由于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而導(dǎo)致根本不能實(shí)現(xiàn)既遂情況的，則不屬于未遂犯，而屬于不能犯。

不能犯，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)為判斷基準(zhǔn)，判斷資料為一般人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)和行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，站在社會(huì)一般人的立場(chǎng)上判斷，是否存在造成危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。如果按照上述判斷，能夠認(rèn)定存在造成危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為是未遂犯，應(yīng)予處罰；反之，則是不能犯，不予處罰。

不能犯不是未遂犯的一種類型，相反，二者是相互排斥的關(guān)系，認(rèn)定是未遂犯就不能再認(rèn)定為不能犯，認(rèn)定為不能犯就不能再認(rèn)定為未遂犯。

區(qū)分不能犯與未遂犯，即危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為具體危險(xiǎn)說的主張是合理的。應(yīng)當(dāng)說，具體危險(xiǎn)說貫徹了我國(guó)刑法主張的主客觀相一致的原則，做到了罪責(zé)刑相適應(yīng)，是不能犯與未遂犯危險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理主張。

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（作者單位： 華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200333）endprint