徐 婧

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215008）

2012修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！蔽覈逗罅b押必要性審查制度的基礎(chǔ)和框架由此建立。最高人民檢察院以司法解釋的形式出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則（試行）》）對此制度的具體運行做出了細化規(guī)定。兩相結(jié)合，我國逮捕后羈押必要性審查制度的基本完成。該制度的初步建立，體現(xiàn)了立法進步，但也有不少問題需要探討并加以完善。

一、逮捕后羈押必要性審查制度的理論及意義

（一）逮捕后羈押必要性審查是保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的必然要求

人權(quán)，即“凡人皆有的權(quán)利”。人權(quán)狀況的衡量皆以弱者人權(quán)的狀況為參考系。目前，在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人在審前被逮捕是一常態(tài)化的存在，取保候?qū)徴邩O少。無論是從控辯地位、人身自由，還是從信息獲知角度看，犯罪嫌疑人、被告人均處于弱勢地位。擁有權(quán)力，就勢必存在濫用權(quán)力的危險。任何權(quán)力的使用不會在它們暢通無阻的時候停止，只有在它們的使用受到限制時，才可能停下來[1]。在強大的公權(quán)力面前，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)有可能受到極大威脅。司法實務(wù)中，構(gòu)罪即捕、一捕到底、以捕代偵、超期羈押等普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保護狀況堪憂。國家必須具備拘留、逮捕、搜查的權(quán)力，在必要時刻去限制可能實施危險行為的人。這些權(quán)力的行使，可以保護公民的自由，保護無辜的人不受傷害。但是，這些權(quán)力一旦被濫用，不僅不能成為自由的保衛(wèi)者，相反它所起到的消極作用可能比喪失它本身更加糟糕[2]。逮捕權(quán)的使用，一方面保障了公共安全，保護了絕大多數(shù)人的自由，但另一方面，逮捕權(quán)存在著不恰當適用的現(xiàn)實困境。一旦逮捕權(quán)被濫用，犯罪嫌疑人、被告人的自由勢必遭到侵犯。因此，審查逮捕的必要性舉足輕重。逮捕的必要性因素不是處于靜止的狀態(tài)，它貫穿整個羈押的過程，包括逮捕時以及逮捕后。過去的逮捕必要性審查制度所關(guān)注的僅僅是逮捕之時的羈押必要性，但是案件的偵破是持續(xù)并跌宕起伏的過程，羈押與否會隨著時空的變化而變化。即便犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)獲捕，在其被逮捕之后對其羈押必要性進行審查，對防止逮捕權(quán)的濫用，對保護被告人人權(quán)，都發(fā)揮著不可小覷的作用。

1. 逮捕后羈押必要性審查，是無罪推定原則的邏輯結(jié)果

無罪推定原則最早由意大利刑法學家貝卡里亞提出，它以“清白公理”為邏輯起點。貝卡里亞在他的著作《論犯罪與刑罰》中提到，在法官尚未對一個人做出有罪判決前，不能將此人稱為罪犯，在沒有最終斷定他違反了社會契約之前，對他的公共保護不能輕易取消[3]。作為現(xiàn)代法治的產(chǎn)物，無罪推定原則已經(jīng)得到各國刑事訴訟法的認可。我國刑事訴訟法第 12條做出了相關(guān)規(guī)定，被告人是否有罪的裁判權(quán)由法院行使，在法院尚未對被告人做出有罪判決之前，被告人不得被視為有罪的人。有學者認為，審前的羈押易造成對人權(quán)的侵犯，與無罪推定原則存在著矛盾。筆者認為，逮捕措施的濫用是對人權(quán)的漠視。刑事強制措施的實行是訴訟活動得以順利進行的保障，它僅是暫時性的措施。逮捕羈押之所以易讓普通人混同為有期徒刑，在于它限制人身自由的特性，但其本質(zhì)仍是強制措施，它不同于有罪判決后的刑罰，逮捕后的羈押不應(yīng)具有懲罰的功能。從逮捕本質(zhì)來看，它與無罪推定原則并不沖突。但是，在長期形成的“一押到底”“有罪必捕”的司法觀念的支配下，我國司法將逮捕等價于刑罰，超期羈押的現(xiàn)象屢見不鮮，逮捕間接地演變?yōu)橛凶锿贫ǖ难苌铩＞C合這種司法觀念和司法實踐現(xiàn)狀，逮捕后羈押必要性審查制度建立的重要性不言而喻。每一個刑事案件的發(fā)展都不是平鋪直敘、一蹴而就的。從偵查、審查起訴到審判，每一個環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)新證據(jù)，案件事實的展開也隨之跌宕起伏。伴隨偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)的展開，之后便是對犯罪嫌疑人、被告人行為性質(zhì)的認定。在這一系列變化發(fā)展的進程中，犯罪嫌疑人、被告人的角色定位也會隨之發(fā)生變化。案件的承辦機關(guān)應(yīng)當綜合考量各方面的因素，全面分析犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的具體情況，綜合判斷犯罪嫌疑人、被告人是否仍然具備羈押的必要性。若犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕后已不符合羈押的條件，應(yīng)當及時予以釋放，以免侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。從此種邏輯出發(fā)，踐行逮捕后羈押必要性審查制度，是秉持無罪推定原則的邏輯結(jié)果。

2. 逮捕后羈押必要性審查，是正當程序的內(nèi)在要求

從亞里士多德以來，傳統(tǒng)的正義觀念所推崇的正義是實體正義，直至羅爾斯的正義理論出現(xiàn)。在羅爾斯的正義理論體系中，程序正義占據(jù)著舉足輕重的地位。程序正義的觀念是以“正當程序”思想為背景形成和發(fā)展的。正當程序是指在廣義上剝奪一個人的利益時，必須使其享有得到告知的權(quán)利，并且給其機會陳述自己的意見，公權(quán)行使者必須傾聽陳述者的意見。實現(xiàn)保障人權(quán)的目的，必須具備相配套的人權(quán)保障制度為其保駕護航，其中，正當程序制度便是首選也是根本[4]。在英美法中，正當程序原則是人權(quán)保障的根本原則。逮捕，作為一項極有可能侵犯被告人人格尊嚴的強制措施，它的適用必須遵循嚴格的程序。程序正義是實體公正的前提，追求程序的正義，可能會使效率遭受負面影響。即便如此，向正義傾斜仍然是在正義與效率兩價值權(quán)衡之后的制度選擇。“一個理性的程序只有給予犯罪嫌疑人、被告人平等、自由、最基本的權(quán)利和人格尊嚴，才能夠?qū)崿F(xiàn)其正義價值?！盵5]逮捕后羈押必要性審查制度是正當程序的內(nèi)在要求。

綜上所述，無論是無罪推定原則的規(guī)制還是正當程序的要求，兩者均是以保障人權(quán)為核心設(shè)置的。逮捕后羈押必要性審查制度最根本的落腳點仍是人權(quán)的保障。

（二）逮捕后羈押必要性審查的現(xiàn)實意義

近年來，屢有冤假錯案被重新啟動的司法程序予以糾正。但是，這些案件大多涉及的是故意殺人類的嚴重侵犯人身權(quán)利的暴力案件，被告人早已被執(zhí)行死刑。滕興善殺人案、佘祥林殺妻案等案件中的犯罪嫌疑人、被告人均被檢方批準逮捕，并且逮捕后的羈押長達數(shù)年甚至數(shù)十年之久。逮捕作為最嚴厲的強制措施，被適用如此之久，無異于預先判定被告人是有罪的，正印證了司法實踐中存在的“構(gòu)罪即拘、構(gòu)罪即捕”的錯誤認識。逮捕后羈押必要性審查制度的適用是減少冤假錯案發(fā)生的重要舉措之一。即使犯罪嫌疑人被批捕，但被捕后對其羈押必要性進行審查，仍可減少錯誤羈押的可能，降低錯誤判決的發(fā)生概率。逮捕后羈押必要性審查，不僅可以維護被告人的合法權(quán)益，而且可以節(jié)約國家的司法資源。

二、我國逮捕后羈押必要性審查制度的缺陷

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定，捕后羈押必要性審查的權(quán)力由人民檢察院行使。若檢察院發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，則應(yīng)當立即通知有關(guān)辦案機關(guān)，建議釋放或者變更實施其他非限制人身自由的刑事強制措施。捕后羈押必要性審查制度雖已通過立法形式確立，但該條文的規(guī)定過于寬泛，可操作性不強。最高人民檢察院頒布的《規(guī)則（試行）》以司法解釋的形式對該制度進行了一定細化，但《規(guī)則（試行）》在立法與實踐運行中仍然存在許多問題。具體來說，有以下幾點。

一是審查主體模糊。2012年的《刑事訴訟法》規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，其羈押必要性審查由檢察院負責。但是，檢察院僅是一個籠統(tǒng)的概述，其內(nèi)部有許多分管部門，羈押必要性審查究竟由檢察院內(nèi)部的哪一個職能部門分管，不得而知?！兑?guī)則（試行）》第617條規(guī)定，按照案件所處階段的不同，將羈押必要性審查職能分配到檢察院內(nèi)部不同的部門分工負責。關(guān)于規(guī)則中對審查主體安排的合理性問題，學者的觀點是見仁見智。

二是審查程序的啟動不明。2012年的《刑事訴訟法》第93條沒有對逮捕后羈押必要性審查程序的啟動方式做出明確規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施的變更或者解除，可以由檢察院主動依職權(quán)做出決定，也可以根據(jù)辯方申請，再由檢察院做出相應(yīng)的決定。變更或解除強制措施的目的是保障犯罪嫌疑人或被告人的人權(quán)。而逮捕后羈押必要性審查制度的設(shè)置目的是與之一脈相承的。雖然立法者沒有明確規(guī)定逮捕后羈押必要性審查制度的程序啟動的模式，但是從立法目的出發(fā)，結(jié)合《刑事訴訟法》第2條“尊重和保障人權(quán)”的立法精神，筆者認為，該程序的啟動既可由檢察院依職權(quán)做出決定，也可由當事人先行提出申請，再由檢察院審查決定。

三是審查期限不清。若是檢察院依職權(quán)開展逮捕后羈押必要性的審查工作，那么需要在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后多長時間內(nèi)開始進行？若是由當事人申請檢察院審查，檢察院審查該申請又需要多長時間？檢察院做出的羈押必要性審查決定是否有期限?法律對這些具體問題均未做出規(guī)定。審查期限的缺失，一方面，易造成檢察院的辦事效率低下，另一方面，易造成對當事人合法權(quán)益的損害。

四是審查方式較為封閉保守。在司法實踐中，檢察院審查逮捕后羈押必要性的方式主要是書面審查方式，詢問當事人意見，聽取當事人的陳述僅僅是輔助手段，而非必經(jīng)手段。也就是說，檢察院通常是通過審查案卷等書面材料來決定是否繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人；只有對案情重大、社會影響較大的案件才啟動聽證程序，由控辯雙方對是否繼續(xù)羈押的相關(guān)問題展開辯論，最終由審查部門居間裁決[6]13。目前，我國的審查方式仍以行政審批為主導，此種方式較封閉、傳統(tǒng)，當事人的參與程度不高，他們的心聲難以獲得被傾聽的機會，其程序的規(guī)范性值得質(zhì)疑。

五是檢察院的權(quán)力有限。根據(jù)《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定，對于不需要繼續(xù)羈押的，檢察院可以建議釋放或變更強制措施，即檢察院僅具有建議權(quán)而不具有決定權(quán)。檢察院審查之后，即便認為沒有羈押必要，仍然沒有直接有效的權(quán)力做出解除強制措施的決定。如此的制度設(shè)置，檢察院無論是在審查的過程中，還是審查結(jié)束以后，對于捕后羈押問題的處理并無實際權(quán)力。

三、域外逮捕后羈押必要性審查制度的相關(guān)規(guī)定

（一）域外羈押司法審查制度

1. 大陸法系逮捕后羈押必要性審查制度僅以德國和法國為例。

(1) 德國。羈押實行“法官先行簽發(fā)羈押命令”制度，逮捕與羈押相分離。逮捕由檢察機關(guān)批準執(zhí)行，而逮捕以后是否決定適用羈押的強制措施，需要由檢察官提請法院審查決定，法院擁有最終的決定權(quán)。法官審查過程中，無不體現(xiàn)出對程序的尊重與對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保障。在告知犯罪嫌疑人、被告人所享有的訴訟權(quán)利后，對其展開訊問，充分給予犯罪嫌疑人、被告人陳述自己觀點的權(quán)利，在充分聽取嫌疑人的陳述與辯解以后，對是否繼續(xù)羈押問題居中做出裁決。在這套程序中，法官飾演的仍然是消極中立者的角色[7]23–24。

(2) 法國。審查羈押情況的工作交由中立的預審法官負責。當預審法官判斷羈押不必要時，有權(quán)將該羈押命令撤銷。自由與羈押法官有權(quán)決定與先行羈押相關(guān)的全部問題。釋放的申請應(yīng)當向預審法官提出，再報送給檢察官，檢察官只是給出意見，而非決定者[8]18。

2. 英美法系逮捕后羈押必要性審查制度僅以美國和英國為例。

(1) 美國。犯罪嫌疑人無論是被警方有證逮捕還是無證逮捕，在他們被逮捕后，都必須被立即送到距離他們最近的聯(lián)邦治安法官或者州地方法官那里。警方必須說明犯罪嫌疑人構(gòu)成逮捕條件的合理根據(jù)，并對犯罪嫌疑人提出起訴。之后，治安法官組織聽審程序并傳喚犯罪嫌疑人參加聽審，即“初次聆訊”。除周末以外，“初次聆訊”一般在犯罪嫌疑人被逮捕后24小時內(nèi)召開，犯罪嫌疑人將以被告人身份出現(xiàn)在現(xiàn)場。法院會告知犯罪嫌疑人享有的一切訴訟權(quán)利以及他們被指控的罪名。通常，警方代表與被告人的辯護律師會當庭辯論羈押、保釋等問題。被告人是否需要被羈押，最終由法官在聽審程序結(jié)束后做出決定，需要羈押的，法官簽署羈押令。

(2) 英國。英國的羈押必要性審查由獨立的司法機構(gòu)完成，該機構(gòu)負責中立地對所涉事件進行司法審查?！队?988年刑事司法法》明文規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人申請保釋失敗后，羈押與否的決定由法官在聽審以后做出。警察局必須配備“羈押長官”，這些警察的工作任務(wù)僅是針對羈押環(huán)節(jié)的問題，而不去從事偵查工作。犯罪嫌疑人一旦被送到警察局，“羈押長官”有權(quán)開始負責記錄他們被羈押期間的情況，有權(quán)就是否需要羈押做出決定。對于逮捕后羈押必要性需要審查的案件，由“羈押長官”將案卷移交預審法官。預審聽證程序由預審法官組織進行，在聽證會上律師與警察就是否應(yīng)該關(guān)押、關(guān)押多長時間等問題進行辯論，并由雙方提交證據(jù)進行說明，最后由預審法官做出裁決。

（二）域外羈押司法救濟制度

逮捕后羈押必要性審查是預防審前羈押濫用的重要環(huán)節(jié)，域外立法普遍規(guī)定了司法救濟制度。在訴訟模式上，大陸法系與英美法系存在很大的差異。相應(yīng)地，在救濟方式上兩大法系也存在很大的差別。大陸法系以“職權(quán)主義”訴訟模式為主導，在捕后羈押救濟方式上，大多數(shù)國家采用定期復查的方式避免非法羈押的出現(xiàn)。英美法系以“當事人主義”訴訟模式為主導，在救濟方式上，通過當事人申請保釋或人身保護令的方法來避免非法羈押的發(fā)生。

綜上，雖然大陸法系與英美法系的歷史、文化等背景存在巨大差異，但無論處于哪一法系，在逮捕后羈押必要性審查制度上的立法規(guī)定都較為完善、成熟，并且在大多數(shù)國家的制度設(shè)置中，逮捕與羈押是相分離的。這樣，在避免司法資源浪費的同時，又可以減少非法羈押的可能性。尤其在大陸法系模式下，法院是中立的審查決定權(quán)主體，當事人的法庭參與有著舉足輕重的地位，其程序設(shè)置的嚴密性在逮捕后羈押必要性審查制度中體現(xiàn)得淋漓盡致。

四、我國逮捕后羈押必要性審查制度的完善

參考國外的制度，并結(jié)合我國實際情況，就完善我國逮捕后羈押必要性審查制度問題，筆者試提出以下幾點意見。

（一）轉(zhuǎn)變審查主體

我國現(xiàn)行刑事訴訟法將審查逮捕后羈押必要性的任務(wù)賦予了檢察院，《規(guī)則（試行）》具體規(guī)定了檢察院各部門在審查過程中的權(quán)限。逮捕后羈押審查主體究竟歸何部門較為適宜，學者們說法各異。有人認為，在該制度上，檢察院承擔審查職能與其擁有的控訴職能相矛盾，基于人不可能自己糾錯的本性，檢察院難以推翻自己做出的逮捕決定。也有人認為，并不存在自查自糾的問題。《規(guī)則（試行）》的制定較為合理。一方面，控訴與逮捕后羈押必要性審查同屬檢察院負責，但是具體工作由檢察院內(nèi)部的不同部門分工負責，彼此并無牽涉，因此不存在自行糾錯的問題。另一方面，逮捕后羈押必要性審查的內(nèi)容是批準逮捕以后是否存在需要繼續(xù)羈押的情況，而不是簡單地對批準逮捕時羈押情形的重新審查，因此這兩者審查的內(nèi)容并不重疊，逮捕以后進行的審查不是對批準逮捕的決定的否定，不存在糾錯情形。在綜合我國司法實務(wù)現(xiàn)狀與借鑒域外制度設(shè)置基礎(chǔ)上，筆者更傾向于贊同將捕后羈押必要性審查的權(quán)力賦予法院。無論檢察機關(guān)內(nèi)部權(quán)限如何，它畢竟是同一機關(guān)，要保證結(jié)果的客觀、公正，審查的權(quán)限應(yīng)放置于中立的機構(gòu)。因此，在目前權(quán)力配置的背景下，將捕后羈押必要性審查的權(quán)力賦予檢察機關(guān)，難以讓人相信其能做到公正、中立。與此不同，法院作為中立的機構(gòu)，由其審查捕后羈押必要性，其公正性、客觀性更容易彰顯。

（二）審查模式由行政審查轉(zhuǎn)為司法審查

目前，我國的捕后羈押必要性審查采取的是行政審查模式，主要以審查案卷材料為主，輔之以當事人、辯護人的意見，這不利于保障當事人的合法權(quán)益。程序公正是結(jié)果公正的前提，司法審查程序的公開、獨立，是保障審查結(jié)果公平合理的前提。因此，我們主張捕后羈押必要性審查采取司法審查模式。具體來說就是：捕后羈押有無必要性，先由控辯雙方通過法庭對抗，通過充分的辯論、證據(jù)的交換，再由中立的法院審查，最終做出決定。司法審查模式保證了審查程序的公開公正性，從而保證了審查結(jié)果的公正。

（三）逮捕與羈押的分離

域外，逮捕與羈押是兩種獨立的程序，逮捕后是否需要繼續(xù)羈押，需要通過司法程序最終確定。筆者認為，逮捕與羈押相分離的制度設(shè)置與司法審查的模式是相輔相成的。兩者共同將捕后羈押必要性審查的要務(wù)落實在中立的法院肩上。從保護被告人的人權(quán)考慮，逮捕與羈押的分離，更能預防非法羈押的發(fā)生。

（四）增設(shè)權(quán)利救濟途徑

“無救濟即無權(quán)利”，救濟渠道的暢通是保障合法權(quán)利的一項重要舉措。逮捕作為一項嚴重限制人身自由的強制措施，不僅在適用上需要慎重，更應(yīng)該賦予當事人更多的救濟途徑。當事人不服捕后羈押審查的決定時，法院應(yīng)當開啟一道程序為二次審查提供便利，進一步核實繼續(xù)羈押狀態(tài)的必要與否。

一項法律制度的生命在于它的法律實效，我國逮捕后羈押必要性審查制度在實踐運行中的適用效果欠佳，需要不斷完善。筆者僅從審查主體、審查模式、程序、救濟方面簡要提出幾點建議，該制度仍需在其他層面不斷完善以更好地適應(yīng)社會的需要，更多地維護當事人的合法權(quán)益。

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