韓忠偉，段海龍

（1.甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，蘭州 730070；2.甘肅警察職業(yè)學(xué)院 法律系，蘭州 730020）

長期以來，我國立法實(shí)踐存在問題諸多，既存在科學(xué)運(yùn)用立法技術(shù)不足之缺陷，又缺失公眾參與立法的保障機(jī)制。我國盡管已取得了較大的立法成就，但在把握立法本身的客觀規(guī)律方面，仍欠缺足夠的立法（設(shè)計）能力。習(xí)近平指出：“我們在立法領(lǐng)域面領(lǐng)著一些突出問題，比如，立法質(zhì)量需要進(jìn)一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實(shí)際問題有效性不足，針對性、可操作性不強(qiáng)；立法效率需要進(jìn)一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出，有的立法實(shí)際上成了一種利益博弈，不是久拖不決，就是制定的法律法規(guī)不大管用，一些地方利用法規(guī)實(shí)行地方保護(hù)主義，對全國形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場秩序造成障礙，損害國家法治統(tǒng)一”[1]。因此，提升立法者的立法設(shè)計能力是立法發(fā)展的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，立法設(shè)計能力是科學(xué)立法必須具備的條件之一。新《立法法》第72條第4款的規(guī)定，開啟了充分考慮設(shè)區(qū)的市立法（設(shè)計）能力的先河。立法實(shí)踐中，立法設(shè)計能力的高低，取決于立法者對社會現(xiàn)象的觀察、思索、剖析和歸納，取決于對制度設(shè)計的把握和揭示。有效激發(fā)立法主體的立法設(shè)計能力、對于提高立法質(zhì)量具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、立法設(shè)計是《立法法》第6條意蘊(yùn)的內(nèi)核

（一）立法設(shè)計系立法實(shí)踐中的主體的選擇

良法的基地在于立法實(shí)踐。完整地看待立法實(shí)踐，在面對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展自主性、自足性領(lǐng)域、方式、機(jī)制上，應(yīng)當(dāng)克制和謙抑，這本是政府、市場、社會和公民諸種主體相互尊重和相互補(bǔ)充的體現(xiàn)和反映，是社會行為規(guī)范系統(tǒng)中習(xí)慣、規(guī)約、章程、契約以及道德和法律等正式或非正式制度之間各有優(yōu)勢、疆域銜接的必然要求和應(yīng)有局面，是立法作為法律規(guī)范的產(chǎn)出和優(yōu)化的專門政治法律實(shí)踐活動的特殊規(guī)定性的內(nèi)在必然。與此同時，面對既定的社會關(guān)系，在努力尋求符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，針對直接的社會關(guān)系主體的行為方式及其實(shí)際結(jié)果，進(jìn)行正當(dāng)性的審視和判定，由此設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)和法定或者可以酌定的行為方式，并輔之以法律激勵或法律制裁，由此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與立法者的價值預(yù)期相吻合。因此，在擯棄階級斗爭工具說和階級意志（絕對）說的過程中，對于法律制度所賴以存在的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)、社會物質(zhì)生活條件的決定地位和內(nèi)容淵源給予了恢復(fù)和重視，另一方面，在對于現(xiàn)實(shí)社會生活實(shí)行立法規(guī)制的過程中，又不能夠直接地觸及和簡單地套用所謂的若干干枯的、信條式的規(guī)律。表現(xiàn)在法理學(xué)上，就不能僅僅滿足于所謂的規(guī)律論和發(fā)現(xiàn)說，并不能夠提供可以實(shí)際地用于指導(dǎo)法律實(shí)踐活動的具體路徑與操作方案。

馬克思主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的主體性，就是要充分確立法律主體的能動性和創(chuàng)造性，正確估計和合理評價法律主體在法的形成、成熟和歷史發(fā)展中的重要作用和主導(dǎo)性地位。承認(rèn)法的主體性，絲毫也沒有否認(rèn)法的外部必然性原則。在立法實(shí)踐中的主體的選擇，實(shí)際上是在尋求法律主體的利益需要和客觀制約之間的交叉點(diǎn)，或者說現(xiàn)實(shí)可能性的實(shí)際支點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)二者的“統(tǒng)一”[2]。我們進(jìn)一步認(rèn)為，法律實(shí)踐統(tǒng)一了社會生活主體和社會存在客體，超越了二者的對立，達(dá)到了改造外在世界的主體自由、客體發(fā)展的“雙向?qū)ο蠡保▽W(xué)應(yīng)當(dāng)是法律實(shí)踐之學(xué)；而法律實(shí)踐又在立法和用法的各個階段都貫穿著通過權(quán)利義務(wù)的載體和形式的矛盾運(yùn)動，所以，法學(xué)就是權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之學(xué)，從價值立場來看，就是康德等所稱的“權(quán)利之學(xué)”，從基礎(chǔ)來看，就是耶林所稱的“利益之學(xué)”，從形式和機(jī)制以及作用等方面來看，就是龐德所稱的“社會控制工程”之學(xué)[3]。

因此，法律規(guī)范的設(shè)計是立法的必有內(nèi)容、本質(zhì)屬性，是立法的能動性實(shí)現(xiàn)和彰顯的反映和依托。正是如此，科學(xué)立法的真正涵義，不在于宣布客觀規(guī)律是創(chuàng)制法律的最根本依據(jù)，不在于科學(xué)的方法和技術(shù)的運(yùn)用，而在于通過科學(xué)的立法設(shè)計，在權(quán)利義務(wù)、權(quán)力職責(zé)的設(shè)定上體現(xiàn)出科學(xué)性、合理性和針對性與可操作性，使得立法的科學(xué)化得以實(shí)現(xiàn)、落實(shí)。

（二）《立法法》第6條的意涵

新《立法法》中第6條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！庇纱?，才具有有別于其他條文而必需存在的特定性和作為基本原則的指引性。

1.《立法法》第6條不僅強(qiáng)調(diào)立法從實(shí)際出發(fā)，而是強(qiáng)調(diào)立法的內(nèi)涵、內(nèi)容就在于對權(quán)利義務(wù)、權(quán)力責(zé)任等的“法資源”要素或要件進(jìn)行的設(shè)置、配置或曰設(shè)計，并使之成為法律規(guī)范。簡言之，立法的本質(zhì)可以在規(guī)律、意志、價值、利益等的視角予以認(rèn)識和概括，但是在其復(fù)合的多重構(gòu)件和本質(zhì)屬性中，以權(quán)利義務(wù)組合、組配而成相應(yīng)的法律規(guī)范，作為制度體系中的正式制度的文本表現(xiàn)形態(tài)和自立規(guī)范形式，則是立法迥然不同于其他社會規(guī)范類別的側(cè)面之一。所以，在《立法法》第一章中對于立法的政治原則、憲法原則、思想原則以及民主立法等均已經(jīng)有對應(yīng)的專門條款予以規(guī)定和彰顯之際，第6條作為科學(xué)立法的集中表述，包含著科學(xué)的立法設(shè)計這以不可忽視的意涵。這樣就是在對立法進(jìn)行宏觀的原則規(guī)定之后，轉(zhuǎn)而深入到立法作為制度設(shè)計所運(yùn)用的制度要素及其設(shè)計的內(nèi)部構(gòu)造和生成機(jī)制之中，提出其在設(shè)計和產(chǎn)出過程中所應(yīng)恪守的根本要求。

2.在此次《立法法》的修改中，為什么又在本已經(jīng)于第1條之中明確規(guī)定的立法引領(lǐng)功能之后，強(qiáng)調(diào)立法對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和全面深化改革的“適應(yīng)”？就在于防止嚴(yán)重脫離實(shí)際和游離于改革發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會主旋律之外的所謂的體系構(gòu)建、主觀想象等的立法設(shè)計的錯誤偏向。這樣，實(shí)事求是始終是立法設(shè)計的必由之路和現(xiàn)實(shí)之錨。最后，第6條第2款的補(bǔ)充，扼要精當(dāng)?shù)孛鞔_了立法設(shè)計的形式標(biāo)準(zhǔn)，使之和立法設(shè)計的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，更加完備地對于立法設(shè)計給出評價和引導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。而在后續(xù)第39條、第54條、第63條對立法起草、立法評估制度的規(guī)定，第73條對地方性法規(guī)重復(fù)立法的禁止規(guī)定，第75、90、98條關(guān)于自治條例、單行條例和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的變通應(yīng)有前提、限定和審查等的限制規(guī)定，使得在立法設(shè)計上底線準(zhǔn)則得以清晰樹立。這樣分別結(jié)合“自治原則”或“不抵觸原則”等，以負(fù)面清單地方式賦予了地方立法、民族區(qū)域自治立法和經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法各自能動創(chuàng)設(shè)的開闊的法律空間。而同時需注意到，在第87條強(qiáng)調(diào)了憲法的至上性、權(quán)威性。第80條中“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。”以及第82條“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”是分別就部門規(guī)章和地方政府規(guī)章不具有完全的立法性質(zhì)而在規(guī)范設(shè)計上的更為嚴(yán)格的禁止規(guī)定，從而保證規(guī)章的執(zhí)行性———除去第9、65、73、82以“先制定”所規(guī)定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章三類的“被授權(quán)”制定的情形。

新《立法法》中第6條之內(nèi)涵應(yīng)從三方面來理解：一是立法從實(shí)際出發(fā)，最根本是從國情出發(fā)。中國是一個地域遼闊、人口眾多的大國，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段。正確認(rèn)識國情是立法設(shè)計的基本出發(fā)點(diǎn)。研究和借鑒外國的立法制度，吸收有益經(jīng)驗(yàn)，但絕不能照搬外國的立法制度，外國的經(jīng)驗(yàn)只能起參考作用。應(yīng)注重深入分析社會生活的實(shí)際問題，把立法設(shè)計與適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和全面深化改革的要求緊密結(jié)合起來，通過建立和完善有關(guān)法律制度，保障和促進(jìn)各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。二是合理設(shè)定法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)是科學(xué)立法的基本要求之一。立法作為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則，對公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行設(shè)定，并以國家強(qiáng)制力保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行。公民的權(quán)利和義務(wù)涉及社會生活各個領(lǐng)域。公民享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時也承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)。立法在設(shè)計公民的權(quán)利和義務(wù)時，須把握公民權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則，不得同憲法相抵觸。同樣下位法在設(shè)定公民的權(quán)利與義務(wù)時不得同上位法相抵觸。對于憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利，下位法不得任意加以限制和剝奪，如果不適當(dāng)?shù)叵拗苹騽儕Z憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，即同憲法相抵觸。同時不能任意給公民設(shè)定義務(wù)，確保公民的義務(wù)和權(quán)利相適應(yīng)。立法規(guī)范設(shè)計實(shí)踐中，部門、地方偏重于設(shè)定公民、法人和其他組織的義務(wù)，對公民、法人和其他組織權(quán)利保護(hù)輕視。三是科學(xué)合理地規(guī)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。國家機(jī)關(guān)的權(quán)力來自于立法規(guī)定。國家機(jī)關(guān)享有管理社會的權(quán)力，同時其權(quán)力行使應(yīng)受到監(jiān)督。如果國家機(jī)關(guān)未能依法履行職責(zé)、行使權(quán)力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。立法在設(shè)定國家機(jī)關(guān)權(quán)力時，需同時考慮其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，堅(jiān)持國家機(jī)關(guān)權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一的原則。目前我國大部分法律、法規(guī)、規(guī)章的立法設(shè)計（法規(guī)草案起草修訂）工作均由職能部門負(fù)責(zé)完成，這一傳統(tǒng)立法設(shè)計做法弊端突出，因涉嫌背離科學(xué)立法原則而備受質(zhì)疑。立法設(shè)計中部門、地方偏重于考慮規(guī)定國家機(jī)關(guān)職權(quán)，對國家機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任考慮不夠。如行政機(jī)關(guān)在立法設(shè)計其管理社會職權(quán)時，大多局限于從擴(kuò)大行政職權(quán)角度考慮，而對其行使職權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任、接受監(jiān)督和對公民、法人和其他組織權(quán)利保護(hù)方面忽視，導(dǎo)致權(quán)責(zé)失衡。我們認(rèn)為，新《立法法》第6條正是針對立法設(shè)計實(shí)踐中部門職權(quán)主義、地方保護(hù)主義盛行，違背科學(xué)立法原則行為的規(guī)制。

二、立法設(shè)計的界定與實(shí)施過程

（一）立法設(shè)計的界定

立法設(shè)計是法案起草、立法審議中具有實(shí)質(zhì)地位、貫穿于立法實(shí)踐全過程的重要活動。對于立法設(shè)計的理論論爭存在理性主義、有限理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義等不同立場至上的“肯定說”、“部分肯定說”和“否定說”。如何在法律實(shí)踐的立場上辯證的認(rèn)識法律制度的創(chuàng)設(shè)過程中的經(jīng)驗(yàn)與理性、價值與事實(shí)、利益與行為、激勵與約束等基本矛盾？是立法學(xué)基本理論深化、立法實(shí)踐得到更加深刻的規(guī)律的解釋和反映中必須回答和解決的問題，也是立法程序制度和機(jī)制得以完善的理論挑戰(zhàn)之一。一般認(rèn)為，西方正在形成比較成熟的制度設(shè)計理論。立法設(shè)計即立法中的制度設(shè)計。對于立法設(shè)計的理論探討首先從屬于一般的制度理論特別是制度設(shè)計理論。制度的人性基礎(chǔ)、制度的演進(jìn)與演進(jìn)效率、制度中的傳統(tǒng)習(xí)俗與規(guī)則設(shè)立、制度與政策制定等問題不斷進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的研究視野。

立法設(shè)計是對于現(xiàn)實(shí)社會利益格局和社會關(guān)系形態(tài)的否定基礎(chǔ)上的社會制度層面的自我否定與辨證揚(yáng)棄的過程。第一，要將社會現(xiàn)實(shí)的諸多積極與消極情形進(jìn)行甄別，明確一個對于未來社會的目標(biāo)，并且將這種目標(biāo)的內(nèi)容以及實(shí)現(xiàn)途徑的要求作為追求強(qiáng)烈地滲透到法律之中，成為法律的理想，進(jìn)而在特定的立法之中使之成為法律的目的，即直接的、具體層次的立法目的；第二，就要根據(jù)這種目的追求與調(diào)整對象的自身規(guī)律，針對法律制度的現(xiàn)有狀況，在法律創(chuàng)制之前要對于現(xiàn)行法律制度的缺失進(jìn)行審讀和揭露，進(jìn)一步明確在接下來的具體立法準(zhǔn)備階段法案起草的過程中如何擬訂相關(guān)的法律制度規(guī)范。立法設(shè)計包括立法目的設(shè)計、法律內(nèi)容設(shè)計、法案結(jié)構(gòu)設(shè)計三個方面。

（二）立法設(shè)計的實(shí)施過程

立法實(shí)踐是在集體理性支配下進(jìn)行的制度建設(shè)。立法設(shè)計，即立法中的制度設(shè)計，是指立法主體感受和分析社會失范現(xiàn)象，回應(yīng)與表達(dá)法律制度需求、形成和樹立具體法律理想或者說明確的立法目的、創(chuàng)造和建構(gòu)法律規(guī)范體系雛型的立法實(shí)踐活動。立法設(shè)計既在外在活動形式上表現(xiàn)為法律草案的設(shè)計與起草，又在內(nèi)在思維秩序上表現(xiàn)為觸及和反映社會制度需求、論證和明確立法目標(biāo)追求、創(chuàng)造和細(xì)化法制調(diào)整方案的運(yùn)作過程。立法設(shè)計的基本矛盾是社會現(xiàn)實(shí)需要與自覺能動創(chuàng)設(shè)之間的矛盾。立法設(shè)計具有多重屬性，尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)客觀性、價值性、規(guī)范性、綜合性等特征。社會實(shí)踐論、能動認(rèn)識論、工程思維論是立法實(shí)踐活動中的立法設(shè)計過程得以牢固確立、恰當(dāng)說明以及全面闡述的思想淵源。

立法設(shè)計既廣泛存在于具有政治和立法參與可能性以及影響度的社會生活成員及其利益集團(tuán)、階級階層、政黨團(tuán)體等群體組織形態(tài)的主體認(rèn)識與實(shí)踐活動之中，同時又集中蘊(yùn)含與表現(xiàn)在立法主體對于相對明確的立法項(xiàng)目的起草及其之前的各項(xiàng)實(shí)際活動之中，是后者的實(shí)際思維活動以及實(shí)質(zhì)創(chuàng)設(shè)活動的概括。立法設(shè)計過程就是立法設(shè)計的萌芽與成長、漸次上升并且成為立法實(shí)踐中的核心內(nèi)容的歷時的實(shí)施過程，立法設(shè)計過程與法案起草及其此前的活動過程表現(xiàn)為共時的行為過程。

立法設(shè)計過程是復(fù)雜的、艱難的又是富有方向性和順序性的，可以進(jìn)行具體階段上的分析與解剖。可以按照設(shè)計過程中的主要任務(wù)與指向來對立法設(shè)計進(jìn)行劃分，主要由三個基本階段來分析：立法設(shè)計初始階段的立法需求包含著濃烈和主要的設(shè)計信息。立法設(shè)計中的轉(zhuǎn)化階段是立足實(shí)際、形成創(chuàng)意的認(rèn)識的螺旋式上升的過程、一個對于立法需求進(jìn)行價值評價和理想構(gòu)思、將其轉(zhuǎn)化為欲設(shè)法律內(nèi)容的過程，是一個對于特定社會生活領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)的主體、利益、行為等社會關(guān)系狀況進(jìn)行否定評價進(jìn)而轉(zhuǎn)化為多重的、沖突的價值目標(biāo)和基準(zhǔn)要求并實(shí)現(xiàn)其相互銜接和磨合的“原則方案”；并進(jìn)一步再次針對“原則方案”進(jìn)行否定評價將其細(xì)化和分解式地轉(zhuǎn)化為由調(diào)整對象、實(shí)體規(guī)范、程序規(guī)范、解釋規(guī)范與技術(shù)規(guī)范等有機(jī)構(gòu)成的符合制度集成要求和規(guī)范性法律文件評價指標(biāo)體系的“規(guī)則方案”的連續(xù)兩級抬升的辨證運(yùn)動過程。立法設(shè)計的完形階段，是一個將所涉及的法律制度整合于特定的規(guī)范性法律文件之中，并且進(jìn)一步將所擬定的該特定規(guī)范性法律文件置于一定層次的法律部門甚或法律子部門之中、與已有和將有的其他規(guī)范性法律文件之間尋求協(xié)調(diào)和統(tǒng)合的階段，是一個對于設(shè)計方案進(jìn)行外在結(jié)構(gòu)和外在表述的、更加側(cè)重在立法方法與立法技術(shù)以及文本形態(tài)方面的擬訂成形與論證反思的過程。

三、立法設(shè)計目標(biāo)的引導(dǎo)

立法設(shè)計的挑戰(zhàn)在于一個對于設(shè)計主題的難點(diǎn)與重點(diǎn)、切入點(diǎn)和突破點(diǎn)的選取和處理、不同設(shè)計方案的比較選優(yōu)、因應(yīng)和誘導(dǎo)、克服和阻止立法阻力與障礙的方略與策略的處置的過程，從這種意義上看，對于立法調(diào)整對象的制度設(shè)計和對于這一制度設(shè)計所處的立法例的運(yùn)行過程的設(shè)計又是相互依存的、不可分割的。這是立法設(shè)計的關(guān)鍵階段，其中兩個具體的環(huán)節(jié)又是不可混亂地予以倒置和替代的。之所以出現(xiàn)甚至頻頻出現(xiàn)實(shí)際立法活動中的和文本上的諸種弊病，甚至劣法顯身，除卻既有體制限定的背景因素、煥發(fā)民主狀況的基礎(chǔ)因素以及技術(shù)和語言方面的形式因素之外，更加主要的是在給定的特定階段和環(huán)境中更加具有能動意義的，還是導(dǎo)源于立法者特別是立法活動的實(shí)際直接參加者的包括反映能力、設(shè)計能力、溝通能力、表達(dá)能力等在內(nèi)的立法能力高低以及重點(diǎn)在立法設(shè)計環(huán)節(jié)的上述兩個階段的理解和操作方面的明顯的落后，尤其是其中對于后一個階段的忽視。

立法設(shè)計對于一定調(diào)整對象之上的法律制度系統(tǒng)進(jìn)行有目的的規(guī)劃與設(shè)計，即對于其所調(diào)整的社會關(guān)系及其運(yùn)動提出不同于現(xiàn)存狀態(tài)的結(jié)構(gòu)與運(yùn)行要求。按照有關(guān)系統(tǒng)工程理論與機(jī)制設(shè)計理論來看，法律制度的設(shè)計與選擇必然以所調(diào)整對象即該社會關(guān)系領(lǐng)域的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的優(yōu)化、社會關(guān)系當(dāng)事人的社會交往活動的順暢以及該領(lǐng)域和其他社會生活領(lǐng)域之間的功能為協(xié)調(diào)為依據(jù)?；蛘哒f，立法設(shè)計實(shí)質(zhì)上是以該社會生活的結(jié)構(gòu)功能的系統(tǒng)整合為內(nèi)容的。因此，在一定立法目的的價值目標(biāo)引導(dǎo)和規(guī)范之下，初步形成的原則方案，就應(yīng)當(dāng)以符合最一般社會關(guān)系領(lǐng)域構(gòu)成及其功能有效條件作為基本判斷尺度。換言之，原則方案的原則程度就在于是否能否形成相關(guān)法律制度的最基本的完整的骨架。進(jìn)一步從立法學(xué)的角度分析，機(jī)制體系就構(gòu)成了一個規(guī)范性法律文件草案內(nèi)部即將確定的法律制度的族群。比如就《行政許可法》而言，就應(yīng)當(dāng)包含行政許可設(shè)定的法律制度、行政許可決定的法律制度、當(dāng)事人參與行政許可的法律制度、確認(rèn)和規(guī)范行政許可機(jī)關(guān)及其職權(quán)的法律制度以及行政許可救濟(jì)制度等。按照最一般的對于管理機(jī)制的內(nèi)部類別構(gòu)成的劃分來看，這樣實(shí)際上就涵蓋了相關(guān)的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的基本要求。所以反映在《行政許可法》的外部結(jié)構(gòu)上，就應(yīng)當(dāng)是按照行政許可項(xiàng)目權(quán)限的確立與行使的、依次的步驟環(huán)節(jié)而形成其篇章結(jié)構(gòu)。在一般理論上[4]，管理機(jī)制根據(jù)其對管理系統(tǒng)功能的作用可分為：行為目標(biāo)導(dǎo)向機(jī)制、內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制及環(huán)境適應(yīng)與發(fā)展機(jī)制等三類。第一，在行為導(dǎo)向機(jī)制中，立法者將對于該社會關(guān)系當(dāng)事人的行為要求轉(zhuǎn)化為對其自發(fā)行為追求的需要及其社會條件的控制，并且在這些行為控制點(diǎn)上擬定相關(guān)的正向行為導(dǎo)向機(jī)制與反向行為導(dǎo)向機(jī)制。還有作為上述兩種機(jī)制實(shí)施基礎(chǔ)的信息反饋與評估機(jī)制，比如監(jiān)督機(jī)制，使得激勵與約束比之于沒有信息回路而失效。第二，內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制的建立能夠使系統(tǒng)通過一定的方式使具有不同職能的部門相互協(xié)調(diào)，共同為實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的整體功能作出貢獻(xiàn)。根據(jù)系統(tǒng)的不同協(xié)調(diào)方式，協(xié)調(diào)機(jī)制有集中指揮機(jī)制、規(guī)范機(jī)制、自我協(xié)調(diào)機(jī)制三種。集中指揮機(jī)制使系統(tǒng)的協(xié)調(diào)通過系統(tǒng)中上層領(lǐng)導(dǎo)的直接集中指揮達(dá)到；規(guī)范機(jī)制使系統(tǒng)的協(xié)調(diào)通過在系統(tǒng)中建立相互協(xié)調(diào)的規(guī)范達(dá)到，自我協(xié)調(diào)機(jī)制使系統(tǒng)的協(xié)調(diào)通過系統(tǒng)中子系統(tǒng)之間相互交往中自行達(dá)成某種協(xié)調(diào)的默契達(dá)到。這就是用于行政職權(quán)的分配與協(xié)調(diào)以及對于行政主體對于公務(wù)人員的工作流程的設(shè)計，也適合于其他組織系統(tǒng)的制度設(shè)計，比如正在醞釀修改之中的《人民檢察院組織法》。第三，法律制度及其社會環(huán)境之間的相互適應(yīng)機(jī)制。

四、立法設(shè)計的類型化思維方法

進(jìn)行法律制度的規(guī)則方案的具體設(shè)計，必須運(yùn)用類型化思維。類型，這里主要是指對于現(xiàn)實(shí)社會生活關(guān)系進(jìn)行利益分析，形成對其中的利益關(guān)系格局及其流轉(zhuǎn)形態(tài)的基本模式進(jìn)行抽象概括，從而抽取有關(guān)的社會交往關(guān)系的行為“類型”。對于類型的形成，特別是在立法實(shí)踐中的類型的思維方式及其應(yīng)用，在大陸學(xué)術(shù)界還缺少全面系統(tǒng)地研究和在立法思維上的引申與創(chuàng)新。

（一）經(jīng)驗(yàn)類型思維方法

立法設(shè)計中的類型化過程，經(jīng)歷著由經(jīng)驗(yàn)類型和理想類型之間對接而成規(guī)范類型的過程。其中經(jīng)驗(yàn)類型，就是在一定的現(xiàn)實(shí)———即社會行為事實(shí)的基礎(chǔ)上，從該社會關(guān)系形成與存續(xù)的基本行為狀態(tài)，并不僅僅是常態(tài)、異態(tài)和變態(tài)的行為的典型形式也屬于其中，只不過通常前者是被肯定和倡導(dǎo)的、中者是被容忍和放任的、后者則是通過法律責(zé)任進(jìn)行矯正和打擊的。經(jīng)驗(yàn)類型，可以稱為生活類型、或者實(shí)際類型，還有學(xué)者將其稱為“行為人類型”、“典型圖像”、“標(biāo)準(zhǔn)類型”、“實(shí)際類型”、“導(dǎo)像”，經(jīng)驗(yàn)類型是對于現(xiàn)實(shí)生活中行為人的交往活動的初步的抽象化，是對于其中的典型狀況的第一次抽象概括[5]。對于經(jīng)驗(yàn)類型，一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)類型就是典型個案的放大。但是還有一些學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)類型已經(jīng)不是實(shí)存的情形的概括了，而是在經(jīng)驗(yàn)的觀點(diǎn)下被建構(gòu)，而且以盡可能符合現(xiàn)實(shí)的方式掌握在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的現(xiàn)象為目標(biāo)①。所以，經(jīng)驗(yàn)類型也已經(jīng)是具有了共同性的典型形式了，不再是直觀的了。在經(jīng)驗(yàn)類型的實(shí)際形成與具體內(nèi)容上，一般將經(jīng)驗(yàn)類型分為平均類型與頻率類型。進(jìn)行典型個案的選擇、進(jìn)行概率的平均計算以及進(jìn)行頻率的觀察測評都是在獲取一定的社會交往活動的諸多方面的典型特征的過程中應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用的手段，前者可能立法者的個人判斷色彩更重一些，而后兩者的技術(shù)保障的科學(xué)性更強(qiáng)一點(diǎn)。因此我們認(rèn)為，似乎將經(jīng)驗(yàn)類型分為基于典型個案的代表類型與基于普遍概括的常規(guī)類型兩種更為適宜。

經(jīng)驗(yàn)類型在立法實(shí)踐中，是立法設(shè)計的藍(lán)本和依據(jù)。有學(xué)者對于經(jīng)驗(yàn)類型在立法實(shí)踐中的作用給與了高度重視。比如在刑法上，有學(xué)者指出犯罪行為要件化就是透過作為制定法基礎(chǔ)的行為人圖像亦即行為人類型之觀念而形成的。這一論述可以說明，由現(xiàn)實(shí)的直觀的感受到類型的抽象概括、再進(jìn)一步到運(yùn)用規(guī)范技術(shù)即立法技術(shù)進(jìn)行的規(guī)范的表達(dá)和制定，就是立法的不斷推進(jìn)的過程。還有學(xué)者更加明確地指出，以下過程是必然的：存在法律之前的、在社會生活中被實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)類型依據(jù)構(gòu)成要件地固定在法律規(guī)定之中。這里不僅表明標(biāo)準(zhǔn)類型是現(xiàn)實(shí)行為狀態(tài)被提升為普遍的行為規(guī)范的轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)，而且也是在由一個事實(shí)的行為表現(xiàn)被分解和組合地確定為法律行為的過程上，遵循著行為的構(gòu)成要件化的分析思維②?？挤蚵苍隽烁用鞔_的但是卻更加有著先驗(yàn)化的傾向的歸納，他指出：“立法的成功與失敗，端賴立法和能否正確地掌握類型?！币虼擞袑W(xué)者從上述分析中對于類型和類型化思維在立法的內(nèi)在過程中的運(yùn)用進(jìn)行了更加明確的歸納，指出類型建構(gòu)對于一個立法具有重大的意義。類型系制定法背后的存在基礎(chǔ)。比明確社會物質(zhì)生活條件、社會運(yùn)動的客觀規(guī)律是法律制度的存在基礎(chǔ)要更加具體和細(xì)化一些；再者，將法律制度歸結(jié)為非正式制度的一種形式上的變體的判斷相比較，則能夠反映出法律制度的行為范型的更加普遍與更加嚴(yán)格的特征。作為制定法、實(shí)證法的存在基礎(chǔ)的“類型”，首先是指經(jīng)驗(yàn)類型，進(jìn)而才指所發(fā)展到的規(guī)范類型的形態(tài)和階段。當(dāng)立法者準(zhǔn)備著手對某些特定對象進(jìn)行規(guī)范時，他必須先形成一個擬規(guī)范之生活現(xiàn)實(shí)的圖像。在此經(jīng)驗(yàn)類型提供了一個必然的取向上的幫助。因?yàn)槿绻雽τ跀M規(guī)范對象進(jìn)行概觀和整理，則對這些無法個別駕馭預(yù)見的復(fù)雜事物進(jìn)行類型化，系相當(dāng)適當(dāng)?shù)姆椒á邸２⒎沁@種經(jīng)驗(yàn)類型直接進(jìn)入法律④，以對應(yīng)的類型化的思維去分析，這里存在著理想類型的功用。簡言之，理想類型是法律設(shè)計中的導(dǎo)引和論證。規(guī)范類型是法律制度的規(guī)則方案的基本內(nèi)容⑤。

（二）理想類型思維方法

理想類型是作為經(jīng)驗(yàn)類型的對立面而存在的。理想類型是立法者對于社會生活理想形態(tài)的預(yù)期和向往，作為立法者的社會理想的具體體現(xiàn)，就是試圖在法律制度所針對的相關(guān)社會生活領(lǐng)域中加以展現(xiàn)的主觀需求。一些學(xué)者對于理想類型進(jìn)一步進(jìn)行亞型的劃分，認(rèn)為包含規(guī)范的理想類型和邏輯的理想類型。前者就是規(guī)范類型，規(guī)范類型是指對于經(jīng)驗(yàn)類型透過立法者之立法評價提升到大陸規(guī)范的層次的應(yīng)然的、理想的生活情形的基本模式或者說狀態(tài)?；蛘哒f就是立法者對于該生活領(lǐng)域的理想的情形的一種制度化的設(shè)計圖紙與設(shè)計方案。后者，被馬克斯.韋伯稱為理想類型，而拉倫茲將其稱為邏輯的理想類型，我們認(rèn)為稱之為純粹的理想類型更加恰當(dāng)。純粹的理想類型，是從對于該社會生活領(lǐng)域的單純的價值期求的角度進(jìn)行的社會交往關(guān)系及其情景的一種理論思維的演繹與構(gòu)想。就如一些學(xué)者所稱的是一個自身統(tǒng)一的思維的構(gòu)造物，具有烏托邦的色彩和性質(zhì)。如果這樣來認(rèn)識，那么，純粹的理想類型和規(guī)范的理想類型或者簡稱為規(guī)范類型之間是何種關(guān)系？1.要明確純粹的理想類型與規(guī)范的理想類型在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的一致性、二者都是在對于社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行否定的過程中對應(yīng)生成的一致性，而不應(yīng)該將純粹的理想類型僅僅看作是沒有任何實(shí)存底座的價值構(gòu)想的產(chǎn)物；2.二者都包含著立法理性的設(shè)計與建構(gòu)的成分，都是在思維中進(jìn)行“發(fā)明創(chuàng)造”出來的，都具有理性色彩與價值意蘊(yùn)；3.抽象層次和與覆蓋范圍不同，純粹的理想類型注重對于現(xiàn)實(shí)生活的根本性的批判以及對于未來生活場景的全局化、原則化甚至高度框架化的預(yù)設(shè)，而規(guī)范的理想類型則與現(xiàn)實(shí)社會生活之間的距離要相比純粹的理想類型更短一些，規(guī)范的理想類型更加注重類型方案的具體性、現(xiàn)實(shí)性、操作性與針對性，更加側(cè)重在一個特定的社會生活的交往空間進(jìn)行規(guī)劃；4.規(guī)范的理想類型屬于在工程思維的支配下的產(chǎn)物；而純粹的理想類型則是在理論思維的支配下的產(chǎn)物[6]。二者的形成過程中都有著評價、批判、論證與創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容，但是二者的思維方式不同；5.就二者的關(guān)聯(lián)而言，則有些學(xué)者沒有給與重視，只是有學(xué)者指出：純粹的理想類型“可以用來作為規(guī)定與比較、整理與描述現(xiàn)實(shí)特征的方法?！倍覀冋J(rèn)為這樣的判斷固然不錯，但是仍然沒有揭示規(guī)范類型與純粹的理想類型之間的關(guān)系。除去上述幾點(diǎn)之外，純粹的理想類型實(shí)際上是擔(dān)當(dāng)著提供價值原則與價值標(biāo)準(zhǔn)、明定規(guī)范類型的邏輯性、合理性與合法性的知識前提與理論支撐的作用，所以并非不對于立法的內(nèi)在過程發(fā)揮作用，而僅僅那樣作為烏托邦而具有觀賞價值。我們認(rèn)為，理想類型中的純粹的理想類型是懸在規(guī)范的理想類型之上的一個價值信條與終極期待的總合。規(guī)范的理想類型，一方面具有比較密切地聯(lián)系社會現(xiàn)實(shí)的優(yōu)點(diǎn)，另一方面，固然是比較具體的，但也是理想的，“其中作為建構(gòu)類型之因素的法律的評價觀點(diǎn)，才是最重要的”[7]。再一方面，規(guī)范的理想類型是在價值標(biāo)準(zhǔn)之下的具體而明確的選擇與規(guī)定，不像純粹的理想類型那樣不慎顧及現(xiàn)實(shí)可能性。所以，歸結(jié)起來，規(guī)范類型是在經(jīng)驗(yàn)類型之上、純粹的理想類型之下的綜合作用、相互結(jié)合的結(jié)果，規(guī)范類型成為設(shè)計法律制度的思維中的藍(lán)本?！盎诜砂捕ㄐ缘目紤]，立法者一再地透過例如立法定義的方式將類型能夠固定成為分類概念”⑥。立法將規(guī)范類型通過法律的概念、規(guī)則以及規(guī)則之中的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任等加以規(guī)定和外化的過程就是立法設(shè)計基礎(chǔ)上進(jìn)行法律制度的文本化表達(dá)的過程?！霸诹⒎ㄟ^程中，立法者之任務(wù)上尚需去描述（規(guī)范）類型，將其成文化”[8]。類型化的歸納和運(yùn)用的過程，就是在不斷地揭示和接近事物的內(nèi)在規(guī)律的過程。事物的內(nèi)在規(guī)律通過諸多現(xiàn)象，甚至表象之中的假象反映出來，對于現(xiàn)象的類別化的區(qū)分和認(rèn)同，就是在現(xiàn)象與本質(zhì)、表象與規(guī)律之間所架設(shè)的一座橋梁。因?yàn)轭愋捅旧砭褪窃谝欢〝?shù)量的客觀現(xiàn)象之上進(jìn)行的相對普遍的特征的積聚。類型化就是在反映其“常同姿態(tài)”，形成類型和概括為類型，就是“鑄器之法”，就是從個別到一般的認(rèn)識不斷提升的過程。因此又可以說，類型化的認(rèn)識步驟就是溝通社會現(xiàn)實(shí)的諸多具體生動的形態(tài)與社會規(guī)律的相對本質(zhì)必然的穩(wěn)態(tài)的中間環(huán)節(jié)。類型化的過程就是對于典型個案的創(chuàng)新做法是否具有普遍意義的一個論證和反思的過程。類型化是要舍棄個性成分和個別成分以及偶然成分的，所以甚至可以這樣說，類型化就是共性化。

綜上所述，對于立法實(shí)踐的主觀方面進(jìn)行分析，尤其是對于其中的最具核心和最為實(shí)質(zhì)的立法設(shè)計問題的揭示，需要成為立法學(xué)中的應(yīng)有內(nèi)容和必要組成。遺憾的是，迄今對于立法設(shè)計，鮮見專門、系統(tǒng)、深入的研究，為此，借鑒和吸收制度經(jīng)濟(jì)學(xué)等有關(guān)制度設(shè)計的理論與方法，主要運(yùn)用發(fā)生學(xué)方法、矛盾分析方法、歷史—邏輯方法、個案實(shí)證方法等一些研究方法，努力揭示立法實(shí)踐中的制度設(shè)計的內(nèi)在規(guī)律、運(yùn)動過程，嘗試給出立法設(shè)計的界定、歸納立法設(shè)計的特征、提出立法設(shè)計的三個基本階段的劃分，表明立法設(shè)計的實(shí)際價值與具體應(yīng)用，結(jié)合特定的法律制度的創(chuàng)設(shè)與施行的具體情形，對于立法設(shè)計及其過程的一般分析框架面向立法實(shí)踐進(jìn)行還原和接受檢驗(yàn)，可以明確立法設(shè)計及其過程的研究意義與實(shí)踐作用。

注 釋：

①這種觀點(diǎn)不僅是非常唯物的，而且也和組織行為學(xué)和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析是一致的。當(dāng)然如果將這里的標(biāo)準(zhǔn)類型絕對化為信條，就可能倒向唯心主義的路徑了。

②由此表明，構(gòu)成要件理論，可以看作立法過程中的法律行為構(gòu)成理論，而不只是在司法適用中的行為認(rèn)定理論。

③從實(shí)際出發(fā)，就要從經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)驗(yàn)類型出發(fā)，從理性、從理想類型出發(fā)，從“原型”、上述二者所交織和融合而成的規(guī)范類型出發(fā)。

④縱然我們明確了遵從規(guī)律和運(yùn)用規(guī)律的立法的根本支點(diǎn)以及立足國情深入國情的立法的根本依托，也必須進(jìn)一步解決在現(xiàn)實(shí)生活甚至經(jīng)驗(yàn)類型、更何況客觀規(guī)律“極少能直接進(jìn)入法律”的情形下的理性作用的價值評價、方案擬定、比較選優(yōu)、以及創(chuàng)意設(shè)計的階段和環(huán)節(jié)的實(shí)際存在與具體機(jī)理。

⑤在這里，通過對于諸多學(xué)者觀點(diǎn)的評介和理解，說明在立法實(shí)踐與立法設(shè)計的過程中借鑒和運(yùn)用類型這一基本概念說明立法中的類型化思維與類型化階段，并且厘清不同類型在不同階段和層次上的的相互關(guān)系。

⑥我們是借助三種類型劃分來說明立法過程中的類型化思維是立法中主要的認(rèn)識方法和立法的內(nèi)在的對于社會生活的處理與安排形式，以及立法設(shè)計在三種不同的類型形態(tài)上的依次表現(xiàn)。

[1]習(xí)近平.關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明[N].人民日報，2014-10-29（1）.

[2]萬斌.法理學(xué)[M].浙江：浙江大學(xué)出版社,1988.74.80.129.256.329-331.334.

[3]劉風(fēng)景.馬克思恩格斯的良法理論及其中國實(shí)踐[J].馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2015，（9）.

[4]李學(xué)棟.何海燕.管理機(jī)制的概念及設(shè)計理論研究[J].工業(yè)工程，1999，（4）.

[5][7]吳從周.論法學(xué)上之類型思維.法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授[M].臺北：月旦出版社股份有限公司，1997.330-341.

[6]徐長福.理論思維與工程思維[M].上海：上海人民出版社，2002.

[8]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.56.