楊向華

摘 要 免予刑事處罰和免除處罰是不同的兩個(gè)概念?！缎谭ā返?7條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于免除處罰的犯罪分子。免予刑事處罰的適用，不需要具有法定的減輕處罰或免除處罰事由。

關(guān)鍵詞 免予刑事處罰 免除處罰 區(qū)別

Abstract The two concepts， which are exempted from criminal punishment and exemption from punishment， cannot be confused with each other. The non penalty measures stipulated in article thirty-seventh of the criminal law can only be applied to criminals who are exempted from criminal punishment， and can not be applied to criminals who are exempted from punishment. The application of exemption from criminal punishment does not require statutory punishment or punishment.

Keywords exempt from criminal punishment； exemption punishment； difference

我國刑法中的免予刑事處罰，規(guī)定在《刑法》第37條，該條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對(duì)于免予刑事處罰，我國刑法理論界對(duì)其研究較少，相關(guān)學(xué)術(shù)論文搜遍各大期刊網(wǎng)站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發(fā)現(xiàn)，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關(guān)注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，分別論述如下。

1 免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別

我國刑法中，免除處罰的規(guī)定有16種情況，涉及16個(gè)刑法條文，免予刑事處罰的規(guī)定只有1種情況，涉及1個(gè)刑法條文即刑法第37條。對(duì)于免除處罰和免予刑事處罰，大多數(shù)刑法教科書，將兩個(gè)概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實(shí)務(wù)中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網(wǎng)，能找到一定數(shù)量的根據(jù)刑法第37條判決免除處罰的情況。對(duì)于兩者的區(qū)別，理論上少有關(guān)注。筆者認(rèn)為，兩者是完全不同的兩個(gè)概念，不能混同。其區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.1 免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同

根據(jù)《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復(fù)，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰。“免”字含義從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

1.2 免除處罰和免予刑事處罰的理由不同

刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預(yù)備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛(wèi)過當(dāng)；（8）避險(xiǎn)過當(dāng)；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬者在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的；（13）非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的；（15）行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的。

綜合考量上述16個(gè)免除處罰理由，筆者認(rèn)為，免除處罰的規(guī)定有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（1）免除處罰，理由單一，只需要一個(gè)法定的特定事由，即可免除對(duì)犯罪人的處罰；

（2）免除處罰，往往不是因?yàn)榉缸锶说姆缸锴楣?jié)輕微，從犯罪情節(jié)考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應(yīng)當(dāng)免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對(duì)犯罪人的獎(jiǎng)勵(lì)或鼓勵(lì)措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規(guī)定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認(rèn)能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規(guī)定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節(jié)無關(guān)。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節(jié)，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預(yù)備為例，犯罪有預(yù)備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對(duì)于輕罪的既遂，處罰本就不重，對(duì)于其預(yù)備形態(tài)，理應(yīng)做出可以免除處罰的規(guī)定，是刑法的預(yù)先設(shè)定，和犯罪人的具體犯罪預(yù)備情節(jié)關(guān)系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵(lì)犯罪人中止犯罪，鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，獎(jiǎng)勵(lì)自首立功，獎(jiǎng)勵(lì)認(rèn)罪悔罪，是鼓勵(lì)獎(jiǎng)勵(lì)措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節(jié)。

免予刑事處罰的理由，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節(jié)的考慮，是對(duì)案件情節(jié)的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實(shí)涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實(shí)，不能認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不能根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。endprint

1.3 免除處罰和免予刑事處罰的法律性質(zhì)不同、輕重不同

免除處罰是法定量刑情節(jié)，必須有刑法的明確規(guī)定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對(duì)犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節(jié)，法官享有酌定裁量權(quán)，法官可以綜合全案情況，決定對(duì)犯罪人是否需要判處刑罰。

免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結(jié)果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個(gè)條文所規(guī)定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規(guī)定，可以清晰地體現(xiàn)出層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，分類處理，根據(jù)社會(huì)危害性的大小，區(qū)別對(duì)待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對(duì)犯罪的處理措施。

2 免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍

根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，對(duì)于免予刑事處罰的犯罪人，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些非刑罰處理措施，毫無疑問可以適用于免予刑事處罰的人。但司法實(shí)務(wù)中，很多具有法定免除處罰情節(jié)的犯罪分子，法院也引用刑法第37條，判決適用非刑罰處理措施。筆者認(rèn)為這種做法是錯(cuò)誤的。刑法第37條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于根據(jù)37條免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于根據(jù)法定免除處罰情節(jié)免除處罰的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37條的適用對(duì)象，只規(guī)定了免予刑事處罰的犯罪人，沒有規(guī)定適用于免除處罰的犯罪人；第二，“免予刑事處罰”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事處罰，非刑事處罰沒有被免予，因此，還可以給予行政處罰或者行政處分。而且，如前所述，免予刑事處罰，是酌定情節(jié)，法官可以酌情決定不給予重的刑罰處罰，但可以酌情決定給予輕的行政處罰，這并不矛盾。而“免除處罰”的法律表述中，沒有“刑事”二字，意味著是免除所有處罰，而不是僅僅免除刑事處罰。免除處罰，應(yīng)該是舉重以明輕，重的刑罰能夠免除，輕的行政處罰或者行政處分，自然也在免除之列。

3 免予刑事處罰的適用條件

關(guān)于刑法第37條免予刑事處罰的適用條件，目前有三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條可以獨(dú)立適用，沒有法定的減輕處罰或免除處罰事由，僅僅根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，僅僅根據(jù)數(shù)個(gè)酌定從輕情節(jié)，就可以對(duì)犯罪人免予刑事處罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條不是獨(dú)立的免除刑罰事由，而是對(duì)刑法中具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定。也就是說，犯罪嫌疑人必須同時(shí)具有法定的免除處罰情節(jié)，才能根據(jù)刑法第37條的規(guī)定為其免除處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第37條不能做為免予刑事處罰的獨(dú)立依據(jù)，犯罪人必須具有法定的減輕處罰情節(jié)，并且所犯罪行的法定最低刑為管制的，才可以根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。第一種觀點(diǎn)是我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)免予刑事處罰的普遍認(rèn)識(shí)。后兩種觀點(diǎn)雖然不是主流，但其觀點(diǎn)和理由有一定的迷惑性，在刑法理論界和刑事司法實(shí)務(wù)界有一定的市場，影響著法律的統(tǒng)一適用，對(duì)其錯(cuò)誤須保持警惕。

第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法第37條并沒有創(chuàng)設(shè)新的處罰規(guī)定，而只是對(duì)刑法中規(guī)定的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，必須具有法定的免除處罰情節(jié)，才能同時(shí)引用刑法第37條適用非刑罰處罰措施。該觀點(diǎn)將免予刑事處罰和免除處罰等同，其錯(cuò)誤是顯而易見的。前文已論述免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別，對(duì)該種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處，在此不重復(fù)論述。

第三種觀點(diǎn)給免予刑事處罰的適用，人為設(shè)定具有減輕處罰情節(jié)和所犯罪行的法定最低刑為管制兩個(gè)條件，其理由，主要是擔(dān)心法官的自由裁量權(quán)過大，防止免予刑事處罰被濫用。免予刑事處罰是法官的自由裁量權(quán)，其權(quán)力的行使沒有任何程序上的限制。而同樣為法官自由裁量權(quán)的酌定減輕處罰，卻有嚴(yán)格的程序限制，需要層層上報(bào)至最高人民法院核準(zhǔn)。所以，該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果沒有法定的減輕處罰情節(jié)，僅僅有數(shù)個(gè)酌定從輕情節(jié)，法官就可以酌定免予刑事處罰，而且不需要任何機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，那法官的權(quán)力就太大了。筆者認(rèn)為，該擔(dān)心有一定的道理，但人為為免予刑事處罰設(shè)定具體的適用條件，沒有法律依據(jù)。根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，免予刑事處罰的條件，就是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。該規(guī)定的法律用語是模糊的，沒有規(guī)定必須滿足哪些具體條件才能免予刑事處罰，而只要求犯罪情節(jié)輕微，而是否屬于犯罪情節(jié)輕微，由法官根據(jù)案情酌情判斷。因此，將免予刑事處罰的條件，限制為具有法定減輕處罰情節(jié)且所犯罪行的法定最低刑為管制，沒有法律依據(jù)。至于不設(shè)定具體適用條件是否會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大，不能成為否定該條的理由，也不能成為為免予刑事處罰設(shè)定具體條件的理由。設(shè)定具體的免予刑事處罰條件，將犧牲該條法律的魅力，因?yàn)椴⒉皇撬械臇|西都適宜做出非常具體的規(guī)定，犯罪情形千差萬別，犯罪情節(jié)輕微的情形也因案而已，只宜發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性酌情判斷，不宜也無法做出具體規(guī)定。

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