陳 勇 尹曉聞

1.湖南省岳陽市君山區(qū)人民法院，湖南 岳陽 414000； 2.湖南理工學(xué)院，湖南 岳陽 414006

一、犯罪主體的認(rèn)定

在司法實(shí)踐當(dāng)中，對于那些依法有權(quán)具有配備、配置槍支的人員，如果違反規(guī)定，攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的行為，是否也可以認(rèn)定構(gòu)成本罪呢？對此存在兩種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者過失以危害方法危害公共安全罪論處。理由是具有配備、配置槍支的人員攜帶槍支不屬于本罪中的“非法”行為，因此，只能對其危及公共安全的行為進(jìn)行刑法上的評價(jià)。二是以非法攜帶槍支危及公共安全罪論處。

筆者認(rèn)為贊同第二種觀點(diǎn)。原因在于該行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在犯罪客觀方面相距甚遠(yuǎn)。《刑法》第114條和第115條分別規(guī)定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等，根據(jù)犯罪行為“等害性”原則，只有當(dāng)行為人實(shí)施了與放火、決水、爆炸、投毒、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π孕袨?，足以危害公共安全時(shí)，才能以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。既然法律法規(guī)賦予行為有配備、配置槍支的權(quán)利，那就說明攜帶槍支的行為本身并不具有社會危害性，顯然也就不可能具有與放火、決水、爆炸、投毒、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等相對等的危害性。

根據(jù)《刑法》第130條的規(guī)定，成立非法攜帶槍支危及公共安全罪是以“非法”攜帶槍支為前提的。有關(guān)槍支管理犯罪構(gòu)成要件中的“非法”，一般是指違反國家有關(guān)槍支管理規(guī)定。例如《刑法》第128條確定的“非法持有、私藏槍支、彈藥罪、非法出租、出借槍支罪”就明確規(guī)定為“違反槍支管理規(guī)定”。非法攜帶槍支危及公共安全罪也屬于有關(guān)槍支管理方面的犯罪，其“非法”含義也應(yīng)當(dāng)是指違反槍支管理規(guī)定。由于刑法作為權(quán)利保障的最終性規(guī)范，具有更為強(qiáng)烈的國家意志性，因此，可以納入刑法視野中行為模式的制度規(guī)范的效力也應(yīng)當(dāng)是高位階的?？梢姡谭ㄒ?guī)范中的“槍支管理規(guī)定”只能是法律或行政法規(guī)定。目前在法效力位階上，具有法律或行政法規(guī)效力位階的有關(guān)槍支管理規(guī)定主要是指2009年第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議修訂的《槍支管理法》。該法對槍支的管理規(guī)定非常明確，其中第二章規(guī)定了可以配備公務(wù)槍支和配置民用槍支的各類主體。同時(shí)該法第25條規(guī)定：“配備、配置槍支的單位和個(gè)人必須遵守下列規(guī)定：(一)攜帶槍支必須同時(shí)攜帶持槍證件，未攜帶持槍證件的，由公安機(jī)關(guān)扣留槍支；(二)不得在禁止攜帶槍支的區(qū)域、場所攜帶槍支；……”可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪“非法”應(yīng)當(dāng)包括兩種情形：一是不屬于《槍支管理法》第二章規(guī)定的有權(quán)配備、配置槍支的人員攜帶槍支并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，屬于“非法”攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的行為。二是有權(quán)配備、配置槍支的人員違反《槍支管理法》第25條地規(guī)定，攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，也應(yīng)當(dāng)屬于“非法”攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的行為。

基于對本罪“非法”含義的理解，可以看出本罪的犯罪主體包含兩類：一類是不具有配用、配置槍支資格的一般主體。此類人員攜帶槍支本身就是違反槍支管理法的規(guī)定，是一種具有潛在危害性的違法行為，如果還攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具，危及公共安全且情節(jié)嚴(yán)重，必然構(gòu)成非法攜帶槍支危及公共安全罪。另一類是具有配備、配置槍支資格的特殊主體。具有配用、配置槍支的特定人員應(yīng)當(dāng)遵守《槍支管理法》有關(guān)槍支使用管理規(guī)定，如果此類人員違反槍支管理規(guī)定，攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具，危及公共安全且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，也可以構(gòu)成非法攜帶槍支危及公共安全罪。

二、犯罪主觀方面的確定

我國刑法學(xué)界對非法攜帶槍支危及公共安全罪主觀方面的認(rèn)定觀點(diǎn)不一，有人認(rèn)為本罪的主觀方面是故意，①有人認(rèn)為本罪的主觀方面較為復(fù)雜，就非法攜帶槍支而言，行為人表現(xiàn)為故意，而對于可能造成的危害公共安全的后果而言，則只能是過失。②

事實(shí)上，從犯罪構(gòu)成的客觀要件來看，非法攜帶槍支危及公共安全罪的客觀要件包含了基本的“侵害要件”與加重的“危險(xiǎn)要件”。其中，基本的“侵害要件”是指非法攜帶槍支的行為，因?yàn)樵撔袨榍趾α藝曳ㄒ妫从嘘P(guān)槍支管理制度，屬于行為無價(jià)值。加重的“危險(xiǎn)要件”是指非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具，引發(fā)了對公共安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，屬于結(jié)果無價(jià)值。之所以謂之“加重的危險(xiǎn)”，是因?yàn)椤扒趾σ?非法攜帶槍支)本身就具有對公共安全潛在危險(xiǎn)性，刑法理論上將“侵害要件”本身可能引發(fā)的危險(xiǎn)稱之為“基本危險(xiǎn)”，也正因?yàn)槿绱?，我國刑法?28條第1款規(guī)定了非法持有槍支罪。當(dāng)非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具時(shí)，對公共安全潛在的危險(xiǎn)實(shí)際上已經(jīng)加重為對公共安現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)?？梢?，非法攜帶槍支危及公共安全罪屬于一種“雙危險(xiǎn)”的加重危險(xiǎn)犯。如同對“加重結(jié)果犯”主觀要件的闡釋一樣，加重危險(xiǎn)犯也應(yīng)當(dāng)是分別對基本的“侵害要件”和加重的“危險(xiǎn)要件”主觀方面進(jìn)行闡述，而不能用一個(gè)籠統(tǒng)的犯罪故意或犯罪過失來概括主觀方面。因此，要分析非法攜帶槍支危及公共安全罪主觀要件，必然要分析基本的“侵害要件”和加重的“危險(xiǎn)要件”兩個(gè)方面。

就基本的“侵害要件”而言，由于存在兩類不同的犯罪主體，因此，在分析侵害要件的主觀方面時(shí)，也應(yīng)當(dāng)作具體分析。對于不具有配備、配置槍支資格的人員來說，如果攜帶了槍支進(jìn)入了公共場所，主觀上屬于“明知不能為而為之”的心理態(tài)度，其對非法攜帶槍支的行為持有故意的心理態(tài)度，成立侵害故意。而對于具有配備、配置槍支資格的人員來說，如果明知其攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具是違反槍支管理規(guī)定的，同樣具有侵害故意，成立侵害故意；如果只是因?yàn)槭韬龌蛘叽笠舛`反槍支管理規(guī)攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，其主觀上只具有過失的心理態(tài)度，屬于侵害過失。例如，某警察在執(zhí)行公務(wù)時(shí)攜帶了槍支，但當(dāng)公務(wù)執(zhí)行完畢卻由于疏忽沒有將槍支交回槍支保管機(jī)構(gòu)，而攜帶進(jìn)入公共場所或者公共交通工具。由此可見，并不像有些學(xué)者認(rèn)為的那樣，就非法攜帶槍支而言，行為人表現(xiàn)為故意。

就加重的“危險(xiǎn)要件”而言，由于非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具并不必然導(dǎo)致對公共安全的危險(xiǎn)，只是一種比較緩和的推定性危險(xiǎn)，屬于一種抽象的危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)是由立法者依其生活經(jīng)驗(yàn)的大量觀察，推定某一類型的行為人對于特定的保護(hù)體帶來一般性的危險(xiǎn)，如預(yù)定該類型的行為具有高度危險(xiǎn)，行為只要符合不法構(gòu)成要件所描述的事實(shí)，即要認(rèn)定具有這種危險(xiǎn)。③目前，司法實(shí)務(wù)在認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯主觀方面的故意或過失見解不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于成立危險(xiǎn)犯必然是危險(xiǎn)要件與侵害要件的結(jié)合，而且“抽象的危險(xiǎn)犯不是以發(fā)生危險(xiǎn)作為構(gòu)成要件要素的犯罪”，因此，危險(xiǎn)要件并不是犯罪成立的要件要素，只要認(rèn)識行為人其他侵害要件要素即可，不必認(rèn)識到抽象危險(xiǎn)，行為人對侵害要件的主觀心理態(tài)度就決定了危險(xiǎn)要件的主觀心理態(tài)度。就非法攜帶槍支危及公共安全罪而言，如果行為人對非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具持有故意的心理態(tài)度，那么行為人對可能危害公共安全的危險(xiǎn)也就持有故意的心理態(tài)度；如果行為人是對非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具持有過失的心理態(tài)度，那么行為人對可能危害公共安全的危險(xiǎn)也就持有過失的心理狀態(tài)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象的危險(xiǎn)犯是以沒有達(dá)到具體的危險(xiǎn)程度的漠然的危險(xiǎn)作為要件，所以危險(xiǎn)故意也與之相對應(yīng)。也就是說，對抽象危險(xiǎn)的推定并不像對具體危險(xiǎn)的推定那樣，要求危險(xiǎn)的程度達(dá)到行為人已經(jīng)認(rèn)識到危險(xiǎn)發(fā)生的緊迫性。對抽象危險(xiǎn)故意的認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)行為人只要認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性時(shí)，即為危險(xiǎn)故意。因此，無論行為人是出于故意還是過失非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，由于其對自身行為的可能引發(fā)危害公共安全的危險(xiǎn)可能性都有足夠的認(rèn)識力和判斷力，就可以推定行為人具有危險(xiǎn)故意，即對其行為危害公共安全持有故意的心理態(tài)度。筆者認(rèn)為，既然在抽象危險(xiǎn)犯的場合，也要求發(fā)生與具體危險(xiǎn)一樣的危險(xiǎn)，只不過危險(xiǎn)的發(fā)生是法律上推定的，但危險(xiǎn)故意是不能推定的，要求行為人認(rèn)識到具體危險(xiǎn)。那么，對危險(xiǎn)要件主觀方面的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)取決于行為人對危險(xiǎn)發(fā)生所持的心理態(tài)度，而不能完全由引發(fā)危險(xiǎn)的侵害要件的主觀方面來決定。就非法攜帶槍支危及公共安全罪來說，不能因?yàn)榉缮贤贫ǚ欠〝y帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具能引發(fā)對公共安全的危害，就可以推定行為人存在危險(xiǎn)故意，而應(yīng)當(dāng)具體分析行為人對可能發(fā)生公共安全的危險(xiǎn)所持的心理態(tài)度。如果行為人非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，主觀上認(rèn)識到其行為可能引發(fā)對公共安全的危險(xiǎn)，并希望或者放任對公共安全危險(xiǎn)的發(fā)生，則屬于危險(xiǎn)故意；如果行為非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，主觀上并沒有認(rèn)識到其行為可能引發(fā)對公共安全的危險(xiǎn)，則屬于危險(xiǎn)過失。

三、司法裁判與規(guī)范適用

由于我國刑法第128條第1款已經(jīng)規(guī)定了“非法持有槍支罪”，而“非法攜帶槍支”又是“非法持有槍支”最典型的行為形態(tài)之一，因此，當(dāng)不具有配備、配置槍支資格的人員攜帶槍支，必然構(gòu)成了非法持有槍支罪。對待非法攜帶槍支危及公共安全行為的定罪量刑問題，理論界存在不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為應(yīng)定性為非法持有槍支罪。有人認(rèn)為，非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為應(yīng)定性為非法持有槍支罪和非法攜帶槍支危及公共安全罪實(shí)行數(shù)罪并罰。也有人認(rèn)為，非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為應(yīng)為一個(gè)行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律條文，其中一個(gè)法律條文為另一個(gè)法律條文所包括，屬法條(或法規(guī))競合，因此只能適用其中一個(gè)法律條文，而排斥其他法律條文的適用。非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具雖也是非法持有槍支，但因該行為會危及公共安全，所以刑法予以特別規(guī)定，因此從立法精神上考慮，應(yīng)選擇適用特別法條，以非法攜帶槍支危及公共安全罪來定罪量刑。

在筆者看來，牽連犯是指出于一個(gè)犯罪目的，而犯罪的方式、方法或結(jié)果牽連地觸犯了其他罪名的犯罪，既然刑法已經(jīng)將非法攜帶槍支危及公共安全行為獨(dú)立設(shè)罪，與“非法持有槍支罪”之間就已經(jīng)脫離了“牽連”的關(guān)系。如果將非法攜帶槍支進(jìn)危及公共安全的行為以非法持有槍支罪和非法攜帶槍支危及公共安全罪實(shí)行數(shù)罪并罰，顯然是對同一行為進(jìn)行重復(fù)評價(jià)，有違刑法“禁止重復(fù)評價(jià)”的原則。因?yàn)?，非法持有槍支罪的設(shè)罪目的并不是因?yàn)椤俺钟小毙袨楸旧砭哂形：π远恍谭ń?，而是基于“持有”行為可能引發(fā)的對公共安全的危害而成為刑法規(guī)范的禁止性行為。而刑法又沒有明確持有槍支可能危害公共安全的具體方式。持有槍支進(jìn)入公共場所和公共交通工具其實(shí)就是非法持有槍支行為可能危害公共安全的情形之一，而且是一種較為嚴(yán)重的危害情形，所以只能認(rèn)定非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為是非法持有槍支行為的一種加重情節(jié)。從犯罪構(gòu)成要件來看，非法持有槍支的行為是非法攜帶槍支危及公共安全罪的必備構(gòu)成要件，難以想像如果行為人在沒有非法持有槍支行為為前提下，就成立了非法攜帶槍支危及公共安全罪。由此可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪與非法持有槍支罪只存在一個(gè)刑法上的“非法”行為，不具有數(shù)罪的構(gòu)成要件，如果按數(shù)罪來處理必然有悖刑法中的“禁止重復(fù)評價(jià)”的原則。

事實(shí)上，法條競合是指一個(gè)行為符合了數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但由于各法條之間存在重合交叉關(guān)系，故實(shí)質(zhì)上只符合一個(gè)構(gòu)成要件，排除適用其他構(gòu)成要件的情況。針對不具備配備、配置槍支資格的犯罪主體來說，在行為方式上，“攜帶”是“持有”的最典型、最直觀行為形態(tài)之一。非法攜帶槍支當(dāng)然屬于非法持有槍支，非法攜帶槍支進(jìn)入公共場所或公共交通工具直接危及到了公共安全也就成為非法持有槍支罪最直接的加重結(jié)果。由此可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪的構(gòu)成要素已經(jīng)涵蓋了非法持有槍支罪的構(gòu)成要素，即只要構(gòu)成非法攜帶槍支危及公共安全罪也必然構(gòu)成非法持有槍支罪。刑法為了特別保護(hù)公共安全不受危害，在非法持有槍支罪的基礎(chǔ)上，增添了“進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”、“危及公共安全”和“情節(jié)嚴(yán)重”等數(shù)個(gè)特別要素來架構(gòu)非法攜帶槍支危及公共安全罪，這樣在刑法第128條第1款的規(guī)定“非法持有槍支罪”和第130條的規(guī)定“非法攜帶槍支危及公共安全罪”之間形成了具有“特別關(guān)系”的法條競合。前者是普通法，后者是特別法。對于特別關(guān)系的法條競合的處理，理論上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，只適用特別規(guī)定而不適用一般規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)依照“非法攜帶槍支危及公共安全罪”定罪處罰。

筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在處理非法攜帶槍支危及公共安全行為與非法持有槍支行為之間的法條競合關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)原則：

一是既要堅(jiān)持充分評價(jià)，又要避免重復(fù)評價(jià)。充分評價(jià)是指司法機(jī)關(guān)在處理非法攜帶槍支危及公共安全行為的犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)對該行為所包含的“非法攜帶槍支”和“危害公共安全”的全部具有社會危害性的行為進(jìn)行評價(jià)。避免重復(fù)評價(jià)則要求司法機(jī)關(guān)在處理非法攜帶槍支危及公共安全犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)將違反槍支管理法律法規(guī)的“非法攜帶槍支”行為與“非法持有槍支”行為視為同一行為進(jìn)行刑法上的評價(jià)，而不作重復(fù)性評價(jià)。

二是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“非法攜帶槍支”與“非法持有槍支”之間的包含關(guān)系，認(rèn)定“非法攜帶”是“非法持有”的典型行為形態(tài)。司法機(jī)關(guān)在處理非法攜帶槍支危及公共安全犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在本罪的刑法規(guī)范當(dāng)中將行為人違反槍支管理法律法規(guī)的行為與危及公共安全的行為一并處理，而不需要再借助于“非法持有槍支罪”對行為人違反槍支管理法律法規(guī)的“攜帶行為”進(jìn)行補(bǔ)充性責(zé)任追究。

三是充分考慮到刑法規(guī)定的特殊情況，靈活運(yùn)用法條競合的處理方式來解決非法攜帶槍支公共安全罪的刑事責(zé)任問題。由于我國刑法只規(guī)定了非法攜帶槍支危及公共安全罪一個(gè)法定刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而非法持有槍支罪設(shè)置了兩個(gè)法定刑幅度，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，從犯罪性質(zhì)與刑罰設(shè)置的關(guān)系角度來看，與非法持有槍支罪相比，非法攜帶槍支危及公共安全罪顯然屬于輕罪。事實(shí)上，如前所述，非法攜帶槍支危及公共安全罪是非法持有槍支罪的加重危險(xiǎn)犯，較非法持有槍支罪而言屬于重罪。

總之，非法攜帶槍支危及公共安全罪作為非法持有槍支罪的危險(xiǎn)加重犯，其刑罰設(shè)置應(yīng)當(dāng)有別于基本危險(xiǎn)犯。在大陸法系國家里，危險(xiǎn)加重犯的刑罰普遍表現(xiàn)出偏重的傾向。因此，在我國為更好地保護(hù)公共安全不受非法攜帶槍支行為的危害，在刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任存在模糊不清的情形下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分有效地適用非法攜帶槍支危及公共安全罪對非法持有槍支可能造成嚴(yán)重后果的行為定罪量刑。在具體司法處理非法攜帶槍支危及公共安全罪與非法持槍支罪的刑事責(zé)任問題時(shí)，既考察基本危險(xiǎn)犯——非法持有槍支罪——的刑事責(zé)任；又要考察非法攜帶槍支危及公共安全罪作為“特別”之罪的立法目的，因?yàn)榉欠〝y帶槍支危及公共安全罪作為非法持有槍支罪的“特別”之罪，其保護(hù)法益具有優(yōu)先性和特別性，其刑法的設(shè)置應(yīng)當(dāng)重于非法持有槍支罪；還要考察通過法條競合的處理原則使得非法攜帶槍支危及公共安全在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中完全可以得到適用。

[ 注 釋 ]

①徐松林.刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：277.

②趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：356.

③林山田.刑法通論(上冊)[M].臺北：臺大法學(xué)院圖書部經(jīng)銷，2005：243.