韓詩佐

吉林財經(jīng)大學(xué)，吉林 長春 130117

一、公司設(shè)立的責任承擔

當公司成立時，發(fā)起人須承擔資本充實責任、出資違約責任、損害賠償責任；當公司不能成立時，發(fā)起人有承擔設(shè)立費用的責任、有返還已收股款的責任、有賠償已訂立的合同所生之債的責任；當公司成立瑕疵時，發(fā)起人和股東可能要承擔資本充實責任和相應(yīng)行政處罰等。

(一)公司設(shè)立成功時的法律責任

公司設(shè)立成功，顧名思義公司設(shè)立具有法律效力，指公司經(jīng)過一連串的設(shè)立行為后，通過相應(yīng)機關(guān)的審核，符合法定的條件，取得法人資格的一種法律效果。

公司設(shè)立中的行為復(fù)雜多樣，涉及各個領(lǐng)域，因行為不同性質(zhì)，可分為設(shè)立公司的必要行為和非必要行為兩種；因設(shè)立行為以不同的實施名義所產(chǎn)生的法律責任亦不相同，可分為設(shè)立中公司、設(shè)立后公司、行為人自身三種對外主體。

1.以設(shè)立中公司名義從事行為的法律責任

設(shè)立中的公司雖不具有完全能力，但可行使部分權(quán)利能力和行為能力，能夠以自身名義實施相應(yīng)的法律行為，承擔相應(yīng)的法律責任。公司成立后當然繼承在設(shè)立公司過程中的所謂的必要行為，公司可能會被債權(quán)人訴至法院，要求其承擔相應(yīng)的民事責任。即使公司沒有承擔能力時，發(fā)起人也不具有承擔連帶或補充責任的義務(wù)；通常情況下所為的非必要行為除成立后公司對該行為追認外其可不負擔責任，由發(fā)起人對此承擔責任。如公司對該行為依舊承認，此時債權(quán)人可在公司或發(fā)起人之間選擇維權(quán)。

2.以成立后公司名義從事行為的法律責任

在公司尚未完全成立前，公司法律實體并未形成，故不能以公司名義和第三人進行交易。這是西方學(xué)者一致的觀點。英美國家的判例有的基于侵權(quán)理論，認為發(fā)起人以公司名義簽訂合同，其行事方式使人覺得公司已然成立，而實際上公司并未成立時，應(yīng)由發(fā)起人對合同負個人責任。[1]雖說公司未成立即以公司成立名義同他人訂立民事合同不合乎法律規(guī)定，但為了穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、保障交易安全、降低社會交易成本及效益原則以及保護合同當事人權(quán)益出發(fā)，它不應(yīng)當然無效。我國雖不承認未取得公司授權(quán)假借公司名義進行的行為，但公司法第211條并未完全否認以擬設(shè)立公司名義行為的法律效力，因為“責令改正”乃首選責任形式。將擬設(shè)立公司名義變?yōu)樵O(shè)立中公司則即可。在公司成立后公司可對其進行選擇性的認可，如該行為得到追認，經(jīng)變更原不適格主體，可由成立后的公司承擔該行為法律后果。如該行為得不到追認或者該行為是非必要行為，則由行為人個人承擔責任。

3.以個人名義從事行為的法律責任

在公司設(shè)立過程中發(fā)起人或董事以自己名義實施的行為，如該行為是為了滿足個人私利則由個人承擔法律后果；如該行為是為公司利益則責任歸屬有所爭議。設(shè)立中公司和發(fā)起人相當于民事合同中的委托人和受托人，設(shè)立中公司以個人名義從事的行為相當于受托人卻在實施委托行為時以自己名義。設(shè)立中公司的責任承擔可參照我國合同法關(guān)于受托人以自己名義與第三人訂立合同的相關(guān)規(guī)定。合同效力如何取決于第三人是否知道合同背后有受托人即設(shè)立中的公司，如其訂立合同時知道隱藏的代理關(guān)系，則設(shè)立中公司須承擔責任，合同直接約束雙方當事人；如其不知且因設(shè)立中公司的原因合同不能及時履行時，設(shè)立中公司得以被披露時，合同相關(guān)人可在設(shè)立中公司和合同簽訂人之間一次性選擇固定相對人承擔責任且不能更改。但行為人知道或應(yīng)該知道該合同行為超出必要設(shè)立行為，則責任應(yīng)由個人負責，成立后公司追認除外。

(二)公司設(shè)立失敗后的法律責任

公司設(shè)立失敗，是指設(shè)立中公司沒通過核準機關(guān)登記批準未能成功轉(zhuǎn)換為公司法人。公司不能設(shè)立可能有主客觀的原因?？赡茉O(shè)立人一開始就沒有想將公司設(shè)立成功也可能之前沒有故意但客觀上不能成立。若不以設(shè)立公司為目標，只有形式上滿足設(shè)立公司特征。[2]實際上暗度陳倉為不為人知的非法意圖。多數(shù)專家認為隨著公司設(shè)立的失敗，設(shè)立中公司也不復(fù)存在，因而所有的設(shè)立行為所生責任應(yīng)由發(fā)起人承擔。英美法系和大陸法系同時認為，各發(fā)起人為組成公司之目的而形成一種臨時合伙關(guān)系，合伙關(guān)系成立于發(fā)起人協(xié)議簽訂之時，所以發(fā)起人之間的責任承擔應(yīng)比對合伙。當公司設(shè)立失敗時，為保護認股人和債權(quán)人的利益法律規(guī)定發(fā)起人整體對設(shè)立費用和產(chǎn)生債務(wù)負連帶責任。[3]發(fā)起人對外承擔債務(wù)后可對其他發(fā)起人主張相應(yīng)協(xié)議比例責任。各國都認同其在責任性質(zhì)上為無過錯責任，并不要求發(fā)起人對公司設(shè)立失敗有故意、過失。全體發(fā)起人共同承擔由設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，某發(fā)起人對外承擔責任后，可依其內(nèi)部協(xié)議按約定比例對內(nèi)向其他發(fā)起人追償。以發(fā)起人個人名義因設(shè)立公司所生之債，債權(quán)人可選擇該發(fā)起人或者要求全體發(fā)起人承擔連帶責任；以發(fā)起人名義為公司利益多為的非必要行為所生之債，責任由發(fā)起人個人承擔；以設(shè)立中公司名義為公司集體利益的必要行為所生之債，得到其他發(fā)起人追認時可由所有發(fā)起人共同承擔連帶責任。

(三)關(guān)于公司設(shè)立瑕疵時的法律責任

公司的依法成立必須要符合法定的實體和程序要件。但因公司法規(guī)定條件和程序嚴格，即使是通過登記管理機關(guān)批準，依法注冊取得營業(yè)執(zhí)照，并不意味著它完全符合條件，這種現(xiàn)象在公司法上被稱為公司設(shè)立瑕疵。設(shè)立瑕疵發(fā)生于公司成立之后，與公司設(shè)立失敗不同。

在英美法體系中，對其法律人格的確認，歷史上原本有個別承認主義和原則承認主義兩種模式，但現(xiàn)原則承認主義占得上風。[4]大陸法系原則上通過公司設(shè)立無效或撤銷制度來否定瑕疵設(shè)立公司的效力。由于公司效力的否認方式不同，分為無效否認主義、撤銷否認主義、區(qū)別否認主義三種模式。無效和撤銷的判決后公司進入清算程序，效力不溯及既往但有對世性，對第三人有效。

二、現(xiàn)行設(shè)立公司制度的完善

通過比較各國關(guān)于設(shè)立中公司的相關(guān)法律立法規(guī)定，結(jié)合各個法律體系的理論學(xué)說和司法判例，我認為未來我國公司設(shè)立制度可以從以下幾個方面來修改和完善：首先，在整體上看，對設(shè)立中公司的法律規(guī)定進行梳理，建立統(tǒng)一立法機制，形成相關(guān)體系。其次，明確關(guān)于設(shè)立中公司的相關(guān)法律概念、行為具體規(guī)定和不同糾紛解決措施。一是明確公司設(shè)立人法律地位及責任承擔。發(fā)起人作為公司設(shè)立過程中的執(zhí)行機關(guān)，全體發(fā)起人對外承擔違反信義義務(wù)的連帶責任。二是明確設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。設(shè)立中公司這一組織體是在公司成立前所暫時存在的特殊狀態(tài)，具有明顯的過渡性。其所享有的權(quán)利受到公司設(shè)立目的的限制。三是明確公司章程中發(fā)起人享有的各項權(quán)利和負擔的義務(wù)事項。發(fā)起人作為設(shè)立公司的組織者，為公司設(shè)立所為的必要行為，獲得報酬可在章程中設(shè)為相對必要記載事項。四是規(guī)定公司設(shè)立無效制度。對公司無效設(shè)立的原因和情況做出明確規(guī)定，原因主要分為客觀瑕疵和重大主觀瑕疵。主張公司設(shè)立無效的應(yīng)通過訴訟手段進行申述。再次，協(xié)調(diào)公司法與其相關(guān)法律關(guān)系，建立公司法與相關(guān)法律的互動配合機制。關(guān)鍵性規(guī)定的缺失，應(yīng)使設(shè)立中公司相關(guān)規(guī)定的各種情況都具體化細節(jié)化。有關(guān)合同效力規(guī)定模糊，應(yīng)明確問題主體責任承擔。最后凈化公司設(shè)立立法目的，使公司法律功能得以完美實現(xiàn)，加強相關(guān)法律的可實施性；培養(yǎng)公司對社會的責任感，加強相關(guān)司法救濟體系以保護公司利益。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]范健，王健文.公司法(第三版)[M].北京：法律出版社，2011：146.

[2][德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國公司法[J].殷盛譯.第21版.318頁.

[3]參照2014年3月1日實施的《中華人民共和國公司法》第94條.

[4]蔣大興.公司法的展開與評判方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001.