談喬雪

西南交通大學希望學院，四川 成都 610400

合同的成立，在我國是指當事人就合同的至少標的和數(shù)量達成一致的意思表示。根據(jù)我國《合同法解釋二》：“當事人對合同是否成立存在爭議的，人民法院能夠確定當事人的名稱、姓名、標的和數(shù)量的，一般應該認定為合同成立?！笨梢姡贤某闪⒉⒎请y事，只需要當事人達成一致即可，而在當事人的合意當中，并不要求就合同所有事項達成一致，僅僅只需要標的和數(shù)量兩項即可促成合同成立。而在德國，根據(jù)《德國民法典》，當事人之間必須對合同約定的所有事項達成一致，如果對合同中的某些條款持有懷疑時，即使其他條款達成了一致，也并不認為合同成立。②在我國臺灣地區(qū)規(guī)定：“當事人互相意思表示一致者，無論其明示或者默示，契約即成立。”③雖各國規(guī)制不同，本質卻觸類旁通——合同的成立即是當事人意識表示達成一致。而我國本次的《民法總則》的頒布進一步的確認了這個概念，在《民法總則》對民事法律行為的規(guī)定當中：“明確指出，民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立?！雹芏懊袷路尚袨椤笔侵府斒氯送ㄟ^意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，是“合同”的上位概念。故，合同的成立只需要滿足形式上的要件和進行事實上的判斷即可，并不需要窺探其內容是否合法，其意思表示是否真實，其當事人是否適格?！昂贤某闪?，不因為要約人在承諾前死或者喪失行為能力而受影響?！雹菰谀撤N意義上說，僅只需要判斷合同存在即可。

合同的生效，是指合同發(fā)生當事人意欲追求的私法效果。合同在羅馬法時期被稱為“法鎖”，其意為當事人要受到合同規(guī)定的權利義務所約束。其本質是“合意”加上“債”，合意即指當事人意思表示達成一致，而后者是指國家認可“債”，這種權利義務關系受到國家的保護?，F(xiàn)階段的合同生效和羅馬法時期并無不同，意指當事人之間的合意滿足了國家法律規(guī)定的生效要件，故受到政治國家的保護。合同生效的過程是私法自治和政治國家之間產(chǎn)生的結果，民法崇尚私法自治，允許當事人在私法的領域類自由的設立、變更、終止民事法律行為，然絕對的市民社會有侵害他人權力之虞，必要受到一定規(guī)制，故即使當事人就合同達成了一致，雖有天賦人權私法自治，也并非立馬生效，只有在排除了對他人利益、公共利益、國家利益的損害的可能性的情況下，在滿足了一定的程序和條件的情況下，才會生效。故，不同于合同的成立，合同的生效需要滿足實質的、價值判斷的要件，它是國家對當事人之間意思表示一致的肯定評價。根據(jù)我國《民法總則》的規(guī)定，民事法律行為生效的要件需要滿足以下：“1.行為人具有相應的民事行為能力。2.意思表示真實。3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反公序良俗。”⑥

合同的成立和生效是持續(xù)的過程，合同的成立是當事人之間意思表示的一致，而合同的生效是指當事人表示一致的意思由于受到了國家法律的肯定而有效，合同的成立是合同生效的必然前提。而大部分合同，由于其內容和程序的合法性，必然是成立即生效的，但根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，仍有一部分合同成立和生效之間還有一段時間發(fā)酵：

其一是限制民事行為能力人實施的合同行為。作為自然人，即使是禁治產(chǎn)人，也有意思表示的能力，其訂立合同是可以導致合同的成立的。然而，在合同成立以后，由于欠缺主體適格的要件，故需要其法定代理人進行追認或者撤銷。追認以后，合同方為有效。

其二是根據(jù)《合同法》，需要辦理批準、登記手續(xù)才生效的合同。在這種情況下，當事人在一審辯論終結前仍然沒有辦理手續(xù)的，合同不生效。

其三是附條件或者附期限生效的合同。其意指當事人約定，要滿足特定的條件或者到達特定的時期合同才生效，在滿足條件和到達特定日期之前，合同即處于成立并未生效的狀態(tài)。

綜上所述，合同的成立和生效是完全不同的概念，雖然是合同發(fā)生當事人意欲追求的私法效果的必經(jīng)步驟，然而前者體現(xiàn)的是個體的意志，更加客觀，主要反映是締結合同過程的結束，而后者反映的是公共的、國家的意志，更加主觀，體現(xiàn)了國家對私法自治的有限的干涉和保護。在合同成立的過程中，惡意磋商等，僅只會產(chǎn)生締約過失責任的問題。而在合同生效以后，即產(chǎn)生違約責任。故在司法實踐中對兩者的辨析是必要的。

[ 注 釋 ]

①值得注意的是，很多學者認為實踐性合同在完成特定給付之前合同是成立的狀態(tài)，這是不對的。實踐性合同在完成特定給付之前，是不成立的.

②《德國民法典》第一百五十四條.

③《臺灣民法典》第一百五十三條.

④《民法總則》一百三十四條.

⑤《德國民法典》第一百五十三條.

⑥《民法總則》第一百四十三條.