朱白露

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

目前，公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)槠涑橄笮院筒豢蓞⒄招?，其具體內(nèi)容到現(xiàn)在還沒有統(tǒng)一確切的說法，但正如我們所知，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開始界定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)使用的范圍，仲裁庭的一些裁決也表現(xiàn)了一些有關(guān)于違反公平公正待遇的共性的內(nèi)容。因此，當(dāng)前我們可以在理論層面明確公平公正待遇的內(nèi)涵。我們能夠在探究公平公正待遇具體內(nèi)涵的階段中不去規(guī)定它的概念，而是歸納整理出其具體的適用范圍、適用規(guī)則、發(fā)展方向。因此，探析公平公正待遇的具體內(nèi)涵有著重要意義。

一、公平公正待遇的限制性解釋

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的締約國在21世紀(jì)初發(fā)布的對1105條(1)款的解釋，是目前在已經(jīng)對公平公正待遇進(jìn)行界定的國際投資條約中最有影響力的。關(guān)于NAFTA第1105條的解釋是這樣規(guī)定的：第一，協(xié)定第1105條中的“國際法”具體指的是“習(xí)慣國際法”；第二，“公平公正待遇”和“全面保護(hù)和安全”這兩個概念僅僅要求提供給投資者習(xí)慣國際法中最低待遇標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)的待遇；第三，該待遇是獨(dú)立的，因此違反NAFTA的其它規(guī)定或其它獨(dú)立國際協(xié)定的裁定的情形不能被認(rèn)定為也違反了第1105(1)條的規(guī)定。①

但是，只按照習(xí)慣國際法去定義公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)具體內(nèi)涵是存在不當(dāng)之處的：第一，并沒有充足法理依據(jù)來排除國際法的其它表現(xiàn)形式。國際條約、一般法律原則、國際慣例等其它淵源也能作為界定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的參考；第二，習(xí)慣國際法是變化發(fā)展的。習(xí)慣國際法的形成需要國家反復(fù)一致的實(shí)踐和基于對某種法律規(guī)定的確信而進(jìn)行實(shí)踐。用這種原本發(fā)展變化就飄忽不定的事物去度量另一個抽象的事物，這讓實(shí)踐中是否違背公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的裁定越發(fā)不能有效進(jìn)行。

二、公平公正待遇的擴(kuò)大性解釋

因?yàn)槿狈υ摯龅脑敿?xì)定義，國際投資爭端解決中心仲裁庭在處理與這項(xiàng)待遇有關(guān)的案件時，往往采用比習(xí)慣國際法最低標(biāo)準(zhǔn)更加寬泛的定義，因此逐漸提出關(guān)于公平公正待遇的要素，作為裁定是否違背此待遇的依據(jù)。其要點(diǎn)如下：穩(wěn)定及能預(yù)見的法律和商業(yè)背景條件必須為東道國所提供；不影響投資者的基本預(yù)期；不要求必須存在傳統(tǒng)國際法所謂的惡意；如果公平公正待遇條款被違背，東道國應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)賠償。②

(一)穩(wěn)定、可預(yù)見的法律和商業(yè)環(huán)境

投資條約的宗旨一般都是相互為投資制造有利條件，因此給予投資一個恒定、良好、可預(yù)期的法律和商業(yè)環(huán)境是必然的。為了實(shí)現(xiàn)公平公正待遇，東道國應(yīng)當(dāng)提供給投資一個穩(wěn)定和可預(yù)見的商業(yè)環(huán)境，并且投資者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定義務(wù)。第一，投資方應(yīng)當(dāng)有能力承受一般的商業(yè)風(fēng)險，投資方要清楚地認(rèn)知到投資的風(fēng)險，對有高風(fēng)險的投資應(yīng)該謹(jǐn)慎地評估，不能有著把投資條約當(dāng)作投資失敗的保險條款的錯誤心理。第二，東道國總體的投資環(huán)境也是東道國務(wù)必要把握的內(nèi)容，必須在完全充足地把握東道國總體的投資環(huán)境的基礎(chǔ)上，分析投資計(jì)劃是否切實(shí)可行，期待的利潤是否能實(shí)現(xiàn)。

(二)投資者合理預(yù)期

投資者的合理預(yù)期本來是行政法上的概念，指的是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人由于信賴法律的穩(wěn)定性和政策連續(xù)性，而產(chǎn)生的對政策合理的期待利益③。投資者的合理預(yù)期即保護(hù)信任，保護(hù)投資者基于對東道國的法律政策和政府管理的信任，采取相應(yīng)行動而產(chǎn)生的利益。這種信任能促進(jìn)貿(mào)易交流和擴(kuò)大，對投資的穩(wěn)定活躍也大有裨益。如果東道國政府的政策變化無常，或者違背在訂立約定時對外國投資者的承諾，就會極大損害投資方的利益。保護(hù)投資者合理預(yù)期這項(xiàng)內(nèi)容作為仲裁庭裁定東道國給予投資者一定賠償，就能起到平衡雙方利益，促進(jìn)公平公正待遇實(shí)現(xiàn)的作用。

(三)不以惡意為條件

21世紀(jì)以來的仲裁案件的仲裁庭大多開始認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以存在惡意作為適用公平公正待遇的條件。一方面，不公平不公正并不能與惡意等同，國際投資中東道國對外國投資者并不一定是存在惡意而采取的措施，也存在因?yàn)槟承┎坏靡训目陀^原因而做出該違反公平公正待遇的行動。另一方面，如果東道國政府處理相關(guān)投資問題時，即便沒有惡意，但是顯著地疏忽或者濫用職權(quán)也可能違反公平公正待遇。因此，近年來仲裁庭認(rèn)為把惡意作為違反公平公正待遇的關(guān)鍵因素是不適合的，違反該待遇不要求以惡意為條件。

(四)賠償責(zé)任

賠償責(zé)任是指東道國如果違反公平公正待遇就要向外國投資者承擔(dān)賠償責(zé)任，以減輕投資方受損利益。隨著近來這些年國際投資仲裁實(shí)踐的發(fā)展，一些仲裁庭認(rèn)為違反公平公正待遇也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，履行賠償義務(wù)。通過采取這個觀點(diǎn)，當(dāng)出現(xiàn)傳統(tǒng)國際法的原則、規(guī)則無法或者不適宜調(diào)整仲裁案件的糾紛時，就可以適用公平公正待遇。在投資方?jīng)]有充足的證據(jù)支撐其訴求時，便可以引用公平公正待遇支撐索要賠償訴求，仲裁庭也能以違背公平公正待遇為理由裁決支付賠償。這樣對外國投資方利益的保護(hù)也得到了進(jìn)一步強(qiáng)化。

[ 注 釋 ]

①余勁松，周成新.國際投資法.第四版[M].北京：法律出版社，2014：234.

②余勁松，梁丹妮.公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策[J].法學(xué)家，2007(6)：152.

③王錫鋅.行政法上的正當(dāng)期待保護(hù)原則述論[J].東方法學(xué)，2009(1).