蘇 杰

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

一、跨國代孕概述及案例介紹

(一)跨國代孕概述

在海牙國際私法會議2012年《國際代孕協(xié)議引發(fā)問題的初步報告》附錄部分將國際代孕協(xié)議界定為居住在一國的意向父母與居住在另一國的孕母之間達(dá)成的代孕協(xié)議。該定義明確將跨國代孕協(xié)議中跨國因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)為居所，而不是國際私法上的慣常居所；至于代孕的界定，代孕一般根據(jù)當(dāng)事人之間的基因關(guān)系進(jìn)行分類：一是完全代孕；二是體外受精或胚胎重置代孕；三是局部代孕；四是捐胚代孕。①

(二)案例介紹

2007年9月，一對日本夫妻赴印度代孕，通過局部代孕方式，印度孕母生下嬰兒；通過印度高等法院判決日本丈夫是代孕子女的法定父親。抵達(dá)日本后，日本政府以分娩者為母、分娩者配偶為父的原則為由，拒絕承認(rèn)代孕兒童與日本夫妻的親子關(guān)系。最后，雙方只能辦理收養(yǎng)關(guān)系。

2014年，一對德國的男同性伴侶與美國加州女子簽訂代孕協(xié)議，通過局部代孕產(chǎn)下一名嬰兒。加州法院作出判決承認(rèn)兩位意向父親都是這名嬰兒的法定父親；回到德國，行政機(jī)構(gòu)以與日本政府相同理由拒絕身份登記；最后，德國聯(lián)邦最高法院基于兒童的最佳利益原則承認(rèn)美國加州法院的判決，承認(rèn)兩名意向父親都是代孕兒童的法定父親。

二、跨國代孕兒童身份認(rèn)定的主要學(xué)說

(一)分娩說

此學(xué)說源于羅馬法“誰分娩，誰為母親”的諺語。②德國深受羅馬法的影響繼承了這一理論，后來日本也將該理論寫入其民法典。

(二)契約說

此學(xué)說是順應(yīng)代孕技術(shù)的出現(xiàn)和傳統(tǒng)親權(quán)關(guān)系的改變而產(chǎn)生的，在契約說這種理論支持下，當(dāng)事人可以直接依據(jù)契約內(nèi)容來確定與代孕兒童的親權(quán)關(guān)系，從而體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。

(三)基因說

此種理論指卵子的提供者是代孕兒童的母親，且法律不能更改。在這兩個案例中由于沒有國家采用該理論因而不做過多討論，現(xiàn)實實踐中采用該理論的國家也較少。

(四)兒童最佳利益原則

該理論認(rèn)為，一切確定代孕兒童親權(quán)關(guān)系的行為均應(yīng)以維護(hù)兒童的最佳利益為最高原則且該原則的效力高于公共秩序保留，只要為了實現(xiàn)兒童的最佳利益就不能因為他國的判決與本國的政策、法律等不同而拒絕適用。

三、中國對于跨國代孕兒童身份認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定

我國最早關(guān)于代孕問題的法律規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的第三條中；此外，國家衛(wèi)生計生委等12部門聯(lián)合制定了《關(guān)于建立查處違法違規(guī)應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)長效工作機(jī)制的通知》等規(guī)定。③

可見，中國一直將代孕行為視為違法違規(guī)行為；至于在親子關(guān)系確認(rèn)方面，中國至今沒有明確的規(guī)定，但是中國2007年制定《未成年人保護(hù)法》，確立了“最大限度的保護(hù)未成年人利益”和“未成年人優(yōu)先”兩大基本原則。④可見，“兒童最佳利益原則”也是我國親子關(guān)系法的價值追求。⑤

四、跨國代孕兒童身份認(rèn)定的解決途徑

傳統(tǒng)的分娩說已經(jīng)不能滿足需要，不能有效保護(hù)代孕兒童的合法權(quán)利，前述第一個案例中代孕兒童淪落為收養(yǎng)兒童的情況就是該學(xué)說缺陷性的真實寫照；其次，契約說雖然可以更多的滿足當(dāng)事主體的意思自治，但是僅僅依據(jù)契約來決定代孕兒童的命運(yùn)未免有些過于隨意，完全將兒童視為一種“物”來對待忽視了對兒童權(quán)利的保護(hù)，在當(dāng)今世界注重保護(hù)婦女兒童權(quán)益的大趨勢下顯然有很大的局限性；此外，運(yùn)用基因說來確定親權(quán)關(guān)系難度就相對更大，在許多代孕案件中卵子或者精子均是由捐贈得來，這就造成代孕兒童基因上的父母有時很難確定，甚至在某些特定情況下精子和卵子均由捐贈獲得，就會導(dǎo)致代孕兒童可能由于找不到基因上的父母而淪為孤兒，這種情況對于代孕兒童是極為不公的，因此在社會實踐中并未廣泛被采用。

反觀案例二，可以看出采用兒童最佳利益原則作為最高原則對跨國代孕中親權(quán)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)具有很強(qiáng)的優(yōu)越性，有利于更好的保護(hù)代孕兒童的權(quán)利，更符合社會發(fā)展的趨勢，將成為未來解決相應(yīng)問題的發(fā)展方向。

[ 注 釋 ]

①何勤華，戴永盛主編.民商法新論[M].上海：上海復(fù)旦大學(xué)出版社，1999：225.

②Robin Marantz Henig，Pandora’s Baby：How the First Test TubeBabies Sparked the Reproductive Revolution，(Houghton MifflinHarcourt，2004：26-27.

③國家衛(wèi)生計生委辦公廳、中央綜治辦秘書室、中央網(wǎng)信辦秘書局，等.關(guān)于建立查處違法違規(guī)應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)長效工作機(jī)制的通知：國衛(wèi)辦監(jiān)督發(fā)[2017]31號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=eee4361a6846643dbdfb&keyword=代孕&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0.

④馬憶南.父母與未成年子女的法律關(guān)系：從父母本位到子女本位.夏吟蘭主編.婚姻家庭法[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010：215.

⑤任巍.代孕生育的民法規(guī)制研究[D].吉林大學(xué)，2015：126.