杜鵬飛

黑龍江大學法學院，黑龍江 哈爾濱 150000

一、釋明權概念

釋明權源于大陸法系，釋明權中的“釋明”原意是指“使不明確的事項變得明確”。①法官釋明權制度最早在1877年德國的《民事訴訟法草案》中提出，為了彌補絕對當事人主義的缺陷，法官釋明權這一制度被廣泛應用。

二、釋明權的法律性質

圍繞著釋明權的法律性質，理論界一直沒有形成通說，一般分為以下幾種觀點：1、“權利說”，釋明是法律賦予法官的一項訴訟權利，法官可以自由選擇決定行使或者不行使。典型代表國家是法國，法國立法上對釋明權的規(guī)范比較寬泛不具體，賦予了法官可以自由的裁量使用釋明權，并未明確規(guī)定違反的的法律后果。2、“義務說”，釋明權是法律規(guī)定的義務，應當履行義務實施釋明權而未行使的時候構成違法即法官應當積極履行告知提示義務卻沒有告知提示的，需要追究責任，承擔后果。日本更加傾向于“義務說”，日本最高法院在20世紀50年代的判例進一步確定了法官釋明的一種義務，當法官未盡到實名的義務可能會導致案件發(fā)回重審。3、“權利義務說”，釋明既被視為法官的一項訴訟權利，又被視為法官的一項訴訟義務。不僅是法官的權利，也是法官的義務。日本學者谷口安平也認為，“法官釋明在某一程度內是義務，在該程序之上就轉化為權利。而再超過一定限度，將變成違法?！雹?/p>

三、釋明權的功能

(一)釋明權能夠彌補當事人主義模式下的缺陷，即控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位，即使當事人可能因為在法律事實或訴訟經驗有所欠缺，而導致主張聲明不能清楚、不明確、不充分，欠妥當，但是法官只能消極的作出裁判，因此而導致實質正義不能夠夠很好的實現(xiàn)，此時釋明權起到了促進實質正義的功能。

(二)釋明權能夠保障當事人的訴訟權利，體現(xiàn)出人權精神，維護了訴訟程序的正當性。對當事人正當合理的釋明，避免的當事人承受程序上的不利，使當事人能更好行使辯論權、處分權。當事人主張和辯論的對象是法院和裁判的對象，當事人主張和辯論的事實和證據是法院裁判的依據，因此辯論是實現(xiàn)真實的方法，而釋明是對辯論的補充，釋明能夠促進有效辯論，發(fā)現(xiàn)真實。法官行使釋明權是引導啟示而非代替當事人來處分自己的民事實體權利和訴訟權利，保障了當事人的處分權，釋明使當事人的訴訟請求更加明確具體適當，利于實現(xiàn)實體的公正。

(三)防止法官突襲裁判。來自裁判者的突襲，是指訴訟審理過程中，裁判者沒有給予或充分地給予當事人攻擊或防御的機會和條件，便作出對案件的裁判。③釋明權能夠很好的解決此種問題，釋明增加了裁判者與當事人之間的溝通交流，當事人根據法官的釋明了解法官的心證或者法律見解，當事人能夠修正補充自己的主張、材料和答辯準備等等，法官和當事人對最終的結果有大體一致的預期，當事人會對最終裁判結果更加信服，減少當事人與裁判者之間的矛盾，減少上訴，從而提高了司法效率。

四、法官釋明權行使中存在的問題

(一)法官釋明權行使的范圍規(guī)定不夠明確

法官的法律觀點的釋明也并未納入釋明的范圍，法官在行使釋明權的過程中缺少統(tǒng)一的指導性原則，由于沒有明確的規(guī)定，法官行使釋明權時就會導致各個法官行使出現(xiàn)不同，因法官的實踐經驗和法律知識的不同導致行使釋明權會出現(xiàn)偏差，結果是相似案件的處理可能出現(xiàn)不同結果，可能達不到行使釋明權應達到的實現(xiàn)實體公正提高司法效率的效果。釋明權行使的范圍應當明確，范圍不能過寬或者過窄，過寬可能會出現(xiàn)超職權主義的弊端，過窄不能夠充分發(fā)揮釋明權彌補當事人主義訴訟模式的缺陷。

(二)現(xiàn)有法律規(guī)定中的釋明權也還并不完善

雖然我國民事訴訟法上對于法官釋明權對釋明做了些相關的規(guī)定，這些規(guī)定的條款仍有欠缺，比如《證據規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！痹趯嵺`中，這一條款缺乏可操作性，缺少一定的尺度，告知當事人變更訴訟請求很容易造成釋明權的濫用、干預了當事人的處分權，當事人很有可能懼于法院的權威而變更了訴訟請求。

(三)缺少當出現(xiàn)釋明不當時應當如何救濟的措施

法官行使釋明權關系到案件的審理結果是否適當、是否維護了當事人的合法權益，因此，應當賦予當事人救濟的權利，在法官行使釋明權不當時得以維護自身的合法權益，而我國立法在這方面目前沒有明確的規(guī)定。實踐中，釋明權的行使主要出現(xiàn)法官對待釋明權消極應付和法官過度的使用釋明權兩大問題。

五、關于完善我國釋明權規(guī)范的思考

(一)立法上確立釋明權的原則

釋明權既能保障程序正義，又能保障實體正義，因此將釋明權制度納入到我國的民事訴訟法中非常重要。釋明權本身比較偏實踐性，正面一一列舉相對困難，具有一定的模糊性，所以首先應當對釋明權進行原則性的規(guī)定，這樣法官在民事訴訟中得以按照統(tǒng)一的指導性原則來對當事人進行釋明，使不同法官在行使釋明權時不至于出現(xiàn)太大偏差，減少相類似的案件卻出現(xiàn)差別很大的結果的情況。然后，將典型的必須進行釋明的情況加以規(guī)定，并且在內容規(guī)定上應力圖做到條款的明確和可操作性。而對于其他情況則由法官在實踐中根據總則的原則性規(guī)定，結合實際情況和審判經驗來自由裁量。

(二)應當釋明的具體適用事項

1.舉證指導的釋明

為了使當事人能夠有效的舉證，法官有義務對當事人舉證進行指導，既應當對舉證的內容釋明，又應當對當事人說明舉證不能的后果。在舉證指導釋明時應當保持中立，不應促使當事人提出新證據，以防造成對一方的偏袒發(fā)生不公平，釋明主要為了避免當事人舉證認識上偏離法律評價的主題，提高訴訟效率。

2.法院通過釋明來消除當事人的不當聲明

當事人在陳述過程中容易出現(xiàn)無用聲明或者有欺詐性的情況，法官可以要求當事人重新陳述或者去除不當聲明。

3.當事人聲明、陳述不夠明確時予以釋明

由于當事人的法律知識水平有所差別，難免有的當事人聲明模糊，不明確，矛盾，法官難以做出恰當裁判或無法做出裁判，此時就需要法官來行使釋明權，詢問并做出必要的解釋，使當事人的聲明清楚明確的同時要避免對當事人提供法律意見。

(三)釋明義務的約束機制

1.法官消極行使釋明權約束辦法

法律賦予當事人監(jiān)督及救濟措施來約束法官消極行使釋明權，法官消極行使釋明權時，當事人可以主動要求法官提醒或者促使法官說明，法官可自主說明彌補修正或者不說明，當法官消極行使釋明影響了裁判結果，導致不公正，當事人可以法官消極釋明作為提起上訴審申請，當事人可主張程序上存在瑕疵，請求重新審判。

2.法官過度行使釋明權約束辦法

法官過度行使釋明權會打破雙方當事人間的平衡關系，容易造成不公正的結果。第一，應當賦予當事人異議權，即在訴訟進行中，當事人可以對法官可能存在的違法釋明提出異議，法官對于當事人的異議應以書面裁定予以回應。第二，是賦予當事人的上訴審申請權，當事人可以法官過度行使釋明權為由向上訴審法院提出推翻原審裁判的請求。

[ 注 釋 ]

①張衛(wèi)平.訴訟構架與程式[M].北京：清華大學出版社，2000，6：184.

②[日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，1996：181.

③張衛(wèi)平，等.司法改革：分析與展開[M].北京：法律出版社，2003，4：195.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張衛(wèi)平.民事訴訟“釋明”概念的展開[J].中外法學，2006(92).

[2]江偉，劉敏.論民事訴訟的模式的轉換與法官的釋明權[J].訴訟法論叢，2001.

[3]熊躍敏.民事訴訟中法官釋明權的實證研究——以釋明范圍為中心的考察[J].中國法學，2010(5).