楊雨晨

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

一、有關(guān)引渡的概述

(一)引渡的定義

欲論“不引渡”，必先明確何為引渡。引渡(extradition)，指一國(guó)的主管機(jī)關(guān)應(yīng)他國(guó)主管機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，將在本國(guó)境內(nèi)而被他國(guó)指控犯罪或判處刑罰的人交給請(qǐng)求國(guó)審判或執(zhí)行處罰的國(guó)際司法協(xié)助行為。引渡主要涉及引渡的主體與對(duì)象。

有權(quán)請(qǐng)求引渡的主體，指有權(quán)請(qǐng)求引渡的國(guó)家，一般是針對(duì)罪犯主張司法管轄權(quán)的國(guó)家。主要有三類(lèi)：(1)罪犯本人所屬?lài)?guó)，基于屬人管轄權(quán)。(2)犯罪行為發(fā)生地國(guó)，基于屬地管轄權(quán)。(3)受害國(guó)，指遭受犯罪行為所造成后果的國(guó)家，基于保護(hù)管轄權(quán)。原則上，上述三類(lèi)國(guó)家都可以主張對(duì)罪犯的引渡，而被請(qǐng)求國(guó)則可自由決定將罪犯引渡給哪一國(guó)家，也有一些國(guó)際條約針對(duì)這類(lèi)引渡的積極沖突做了規(guī)定。

引渡的對(duì)象，指被某國(guó)指控為犯罪或判刑的人。他可以是請(qǐng)求引渡國(guó)的國(guó)民，也可以是被請(qǐng)求國(guó)或者第三國(guó)的國(guó)民，但大多數(shù)國(guó)家基于國(guó)家主權(quán)以及屬人管轄權(quán)的考慮，一般拒絕向外國(guó)引渡本國(guó)人，如我國(guó)《引渡法》則是明文拒絕引渡本國(guó)人①。

(二)引渡的歷史沿革

最早的引渡活動(dòng)，可以追溯至公元前1280年，埃及國(guó)王拉默賽斯二世與赫梯族國(guó)王哈杜西三世在結(jié)束敘利亞戰(zhàn)爭(zhēng)后簽訂了“和平條約”，條約包括了對(duì)來(lái)自對(duì)方國(guó)家逃亡犯罪人予以引渡的條款，這被認(rèn)為是最早的引渡條約，而被引渡的對(duì)象是政治犯、異教徒、逃兵等等，因此，早期的引渡是君主之間為鏟除異己的互惠交易。

直至18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展之時(shí)，一些啟蒙思想家基于維護(hù)人權(quán)的考慮，強(qiáng)烈要求將政治犯排除在被引渡的對(duì)象范圍之外。直至19世紀(jì)，比利時(shí)和英國(guó)先后頒布了引渡法，正式標(biāo)志著現(xiàn)代引渡制度的誕生——使其從早期的政治交易轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)際司法協(xié)助活動(dòng)。時(shí)至今日，引渡已經(jīng)成為國(guó)家之間打擊刑事罪犯、進(jìn)行刑事合作、實(shí)現(xiàn)司法正義的重要途徑②。

(三)關(guān)于引渡的一些原則

1.政治犯與軍事犯不引渡。是指國(guó)家對(duì)于由于政治原因而遭受外國(guó)追訴的外國(guó)人不予引渡。這是一項(xiàng)各國(guó)公認(rèn)的國(guó)際法原則。另外，軍事犯罪侵犯的是一國(guó)的軍事與國(guó)防利益，具有較強(qiáng)的政治性，而司法意義上的引渡則著眼于破壞社會(huì)秩序的行為，因此軍事犯也成為拒絕引渡的原因。

2.一事不再理的拒絕引渡。如果被請(qǐng)求國(guó)正在處理或者已經(jīng)處理完畢引渡請(qǐng)求涉及的犯罪，那么處于司法管轄權(quán)的考慮，一般拒絕再向他國(guó)引渡。

3.本國(guó)國(guó)民不引渡。出于對(duì)本國(guó)國(guó)民的管轄權(quán)，以及保護(hù)本國(guó)國(guó)民的政治感情因素，被請(qǐng)求國(guó)得拒絕引渡本國(guó)國(guó)民，這里面也包含著對(duì)外國(guó)司法的不信任，懷疑其國(guó)民一旦被引渡，將遭受外國(guó)司法的不公正待遇。

4.死刑犯不引渡。當(dāng)被請(qǐng)求國(guó)有理由認(rèn)為在引渡后被引渡人可能被處以死刑時(shí)，不予引渡。下面將重點(diǎn)論述死刑犯不引渡制度。

二、死刑犯不引渡與人權(quán)保護(hù)

早期的引渡制度就是君主們?yōu)榱饲宄畏福匀徊淮嬖谒佬谭覆灰傻膯?wèn)題，但是隨著世界人權(quán)理論與人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人權(quán)越來(lái)越受到重視與認(rèn)可，而生存權(quán)作為最基本的人權(quán)也格外受到人們的尊重，這進(jìn)一步奠定了罪犯作為人的生存權(quán)也應(yīng)該得到保護(hù)的理論基礎(chǔ)，簡(jiǎn)言之，對(duì)罪犯的人權(quán)保護(hù)主要落在對(duì)其生存權(quán)的保護(hù)上，與之相對(duì)的，死刑作為侵犯生存權(quán)的刑罰就顯得極度野蠻。正如意大利刑法學(xué)家貝卡尼亞《犯罪與刑罰》一書(shū)提到的，刑法的目的并不是復(fù)仇，死刑作為一種殘酷刑法并不能有效防止犯罪。越來(lái)越多的國(guó)家開(kāi)始廢除死刑，根據(jù)有關(guān)組織的統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，截止2015年全球有101個(gè)國(guó)家完全廢除了死刑，另外還有33個(gè)國(guó)家事實(shí)上不再判處死刑③?！皬U死”、“限死”成為世界潮流。

受到廢除死刑的潮流的影響，“死刑犯不引渡”逐漸走進(jìn)引渡制度，并與國(guó)際人權(quán)保護(hù)緊密聯(lián)系在一起。一些國(guó)家基于人權(quán)保護(hù)的考慮已經(jīng)廢除了死刑，它們認(rèn)為死刑是不人道的，因此其引渡法一般拒絕將人引渡至可能被執(zhí)行死刑的國(guó)家。

本文分析，廢死國(guó)拒絕引渡死刑犯，除了基于保護(hù)人權(quán)的考慮，也可能出于以下的原因：

(一)保護(hù)本國(guó)的公共秩序。在已經(jīng)廢除死刑的國(guó)家，禁止死刑被認(rèn)為是一國(guó)的公共秩序，作為其國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn)，不僅對(duì)內(nèi)應(yīng)該貫徹落實(shí)，對(duì)外也應(yīng)受到尊重。

(二)對(duì)尚未廢除死刑國(guó)家的抗議。正因其認(rèn)為死刑野蠻不人道，有的國(guó)家才廢除死刑，如果有未廢除死刑的國(guó)家申請(qǐng)引渡，而被引渡人極有可能被處以死刑，這對(duì)廢死國(guó)無(wú)疑是野蠻未開(kāi)化之舉，自己如果同意，也將成為實(shí)施野蠻行為的幫兇。

(三)遵循其國(guó)內(nèi)的法律秩序。即廢死國(guó)不同意引渡死刑犯，倒并非是為了維護(hù)本國(guó)公共秩序或者抗議未廢死的請(qǐng)求國(guó)，而僅僅是因其考慮到，自己的同意引渡的行為將導(dǎo)致罪犯被執(zhí)行死刑(盡管是間接的)，這與其排除死刑的國(guó)內(nèi)法律制度不符。

三、死刑犯不引渡在國(guó)際條約中的表現(xiàn)

(一)死刑犯不引渡原則的普遍化

一般人初窺死刑犯不引渡原則后，往往會(huì)認(rèn)為，這一原則僅適用于已經(jīng)廢除死刑的國(guó)家與尚未廢除死刑國(guó)家之間的條約，僅發(fā)生在尚未廢死國(guó)向已廢死國(guó)提出引渡申請(qǐng)的情況下，其實(shí)不然，死刑犯不引渡普遍適用于國(guó)際引渡條約，這既包括雙方均已廢除死刑的國(guó)家之間的條約，也甚至包括雙方均未廢除死刑的國(guó)家之間的條約?？傊瑮l約國(guó)是否廢除死刑與條約本身是否規(guī)定死刑犯不引渡沒(méi)有必然關(guān)系，死刑犯不引渡成為引渡條約的普遍原則。

(二)死刑犯不引渡原則的特別強(qiáng)調(diào)

受助于國(guó)際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的蓬勃發(fā)展，許多國(guó)家越來(lái)越重視死刑犯不引渡，在有些引渡條約之中，并未對(duì)傳統(tǒng)的政治犯不引渡、國(guó)民不引渡加以贅述，而是特別強(qiáng)調(diào)死刑犯不引渡，足見(jiàn)其受重視程度。

(三)死刑犯不引渡原則對(duì)人權(quán)保護(hù)的再突出

傳統(tǒng)的死刑犯不引渡，主要是請(qǐng)求國(guó)與被請(qǐng)求國(guó)之間的刑法制度的沖突，以及兩國(guó)的國(guó)家利益的角力，廢死國(guó)雖極力保護(hù)人權(quán)，但這個(gè)人權(quán)卻是一個(gè)抽象的“大旗”，對(duì)個(gè)案中的作為被請(qǐng)求對(duì)象的罪犯的權(quán)益沒(méi)有具體的關(guān)注。隨著死刑犯不引渡原則的發(fā)展，這一原則開(kāi)始賦予被請(qǐng)求引渡人主動(dòng)抗辯與主張權(quán)利的余地，被請(qǐng)求引渡人往往可以向被請(qǐng)求國(guó)申請(qǐng)司法救濟(jì)與保護(hù)——這從被請(qǐng)求引渡人的個(gè)體人權(quán)保護(hù)的角度，賦予了死刑犯不引渡原則以新的內(nèi)涵。

四、死刑犯不引渡對(duì)我國(guó)的消極影響

這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)是尤為有現(xiàn)實(shí)意義的。近來(lái)大量貪官外逃，而我國(guó)對(duì)貪污罪仍保留處以死刑的刑罰，貪官外逃國(guó)常以死刑犯不引渡為由拒絕中國(guó)的引渡請(qǐng)求，這不僅不利于我國(guó)的反腐工作，也將造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)的外流。

(一)死刑犯不引渡成為我國(guó)對(duì)外簽訂引渡條約的主要障礙

有些國(guó)家將廢除死刑作為保障人權(quán)的重要內(nèi)容，自然不能允許死刑犯的引渡，而有些國(guó)家則看重死刑作為威懾、打擊犯罪的必要手段，也有如我國(guó)有死刑的歷史傳統(tǒng)與民意基礎(chǔ)。當(dāng)這二者作為被請(qǐng)求國(guó)與請(qǐng)求國(guó)，便產(chǎn)生了難以避免的沖突，沖突的根源是國(guó)家對(duì)死刑的認(rèn)識(shí)以及價(jià)值取向的不同。

因此，我國(guó)與大多數(shù)歐美國(guó)家尚未簽訂引渡條約，這其中有政治與意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題，也有關(guān)于死刑犯不引渡的沖突問(wèn)題，以往我國(guó)在與廢死國(guó)的談判中常常采用擱置爭(zhēng)議或者含糊其辭的做法，但效果并不好，我國(guó)與歐美國(guó)家往往難以締結(jié)雙邊引渡條款，因此貪官多逃亡美國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)家。而這些國(guó)家往往要求根據(jù)雙邊引渡條約方可進(jìn)行引渡。

(二)對(duì)外“不判處死刑”的承諾的性質(zhì)與沖突

遠(yuǎn)華特大走私案主犯賴(lài)昌星外逃加拿大多年，直到2011年才被加拿大遣返回中國(guó)。本案中，加拿大為避開(kāi)“條約前置主義”的限制，采取的是遣返而非引渡的方式向中方移交賴(lài)昌星，但也特別與中方達(dá)成了不對(duì)賴(lài)昌星判處死刑的協(xié)議。那么我國(guó)作為一個(gè)尚未廢除死刑的國(guó)家，向被請(qǐng)求引渡國(guó)做出的不判處被請(qǐng)求引渡對(duì)象死刑的承諾究竟屬于何種性質(zhì)呢？

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》，任何人未經(jīng)審判不得被認(rèn)定為有罪，因此，像賴(lài)昌星這類(lèi)外逃者在受審之前只能是受檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)通緝追訴的犯罪嫌棄人，其罪行未定，遑論判處何種刑罰，因此，我國(guó)向被請(qǐng)求國(guó)做出的承諾建立在我國(guó)對(duì)可能判處刑罰的預(yù)估上，而具體做出承諾的，一般是我國(guó)司法部與最高司法機(jī)關(guān)，如遠(yuǎn)華走私案中，最高法早在2007年就表示承諾不判處賴(lài)昌星死刑。

如果被請(qǐng)求引渡人本身涉及的罪名的最高法定刑達(dá)不到死刑，那么此承諾也符合我國(guó)國(guó)內(nèi)的法律秩序，但一旦被請(qǐng)求引渡人本身很有可能被判處死刑，卻對(duì)外承諾不判處死刑，最終也的確未判死刑，則會(huì)擾亂國(guó)內(nèi)的司法秩序，造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)外不判處死刑的承諾屬于我國(guó)的無(wú)奈之舉，要么選擇堅(jiān)持國(guó)內(nèi)法律秩序，任由嫌疑人逍遙法外，要么選擇承諾不判處死刑，將嫌疑人引渡回國(guó)接受制裁。

五、如何降低“死刑犯不引渡”原則對(duì)我國(guó)的消極影響

正如前言，我國(guó)對(duì)“死刑犯不引渡”原則的排除嚴(yán)重影響了我國(guó)同歐美國(guó)家的司法協(xié)助活動(dòng)，如果一味地拒絕“死刑犯不引渡”原則，也會(huì)導(dǎo)致犯罪難以得到追訴等問(wèn)題。因此，我們有必要思考如何降低這種負(fù)面影響。

(一)接受“死刑犯不引渡”原則

盡管接受死刑犯不引渡原則、承諾不判處死刑將會(huì)對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)的司法秩序造成一定的負(fù)面影響，但從總體來(lái)看，這一無(wú)奈之舉是利大于弊的。

首先，國(guó)內(nèi)保留死刑與接受死刑犯不引渡原則之間并不矛盾。以往我們傾向于認(rèn)為，只有國(guó)內(nèi)廢除死刑，方可同意死刑犯不引渡原則，否則，有損國(guó)家司法主權(quán)。這種看法雖有一定道理，但放在國(guó)際司法協(xié)作的世界大潮流背景之下，未免顯得機(jī)械與自我。我國(guó)接受死刑犯不引渡原則，可以通過(guò)修改刑事訴訟法解決法律適用的問(wèn)題，或者干脆放棄對(duì)死刑犯的引渡，但能夠通過(guò)與歐美國(guó)家簽訂的引渡條約來(lái)引渡其他犯罪的嫌疑人?？傊?，方法靈活多樣。

其次，接受死刑犯不引渡原則有利于我國(guó)國(guó)際形象的提升④。世界上有一百多個(gè)國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑，廢除死刑成了一種世界潮流，不論我國(guó)國(guó)內(nèi)是否保留死刑，對(duì)外來(lái)看，接受死刑犯不引渡原則，都將使我國(guó)的人權(quán)保護(hù)形象更上一層樓，少受西方國(guó)家的人權(quán)問(wèn)題的責(zé)難。

另外，接受死刑犯不引渡原則有利于追訴犯罪。目前我國(guó)有大量的外逃貪官以及其他一些經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪嫌疑人，他們所在的歐美國(guó)家往往不能通過(guò)引渡程序?qū)⑾右扇艘平唤o我國(guó)。我國(guó)一貫的做法是個(gè)案磋商，主要是外交的磋商，使得這些國(guó)家以遣返等其他方式將嫌疑人移交我國(guó)，但明顯，這種做法的效率低，成功率低，仍有不少的嫌疑人逍遙海外，如果接受死刑犯不引渡原則，與這些國(guó)家簽訂引渡條約，則可將引渡活動(dòng)常態(tài)化、規(guī)范化，這些嫌疑人便都無(wú)所遁形，外國(guó)的司法機(jī)關(guān)也難以推辭搪塞。

(二)建立承諾與保證及其監(jiān)督機(jī)制

對(duì)外做出的不判處死刑或者不執(zhí)行死刑，往往要充分、足以使被請(qǐng)求引渡國(guó)的司法機(jī)關(guān)相信，而這種信任不能僅憑對(duì)外的承諾，我國(guó)在內(nèi)也要有一套落實(shí)承諾的機(jī)制。如賴(lài)昌星一案庭審之時(shí)，我國(guó)就允許加拿大的外交官員到庭旁聽(tīng)了案件，這些能夠使被請(qǐng)求引渡國(guó)信任的手段與方法都可以固定下來(lái)形成制度。

(三)在國(guó)內(nèi)逐步建立保護(hù)人權(quán)理念與防止嫌疑人外逃

這一點(diǎn)是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)談的建議措施。在目前的社會(huì)環(huán)境下，我們盡管在“稱(chēng)贊”接受死刑犯不引渡原則的諸多好處，但是我們也不得不承認(rèn)，接受這一原則對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)法制的沖擊，尤其是可能造成同罪輕罰的結(jié)果。如果犯罪主體是巨貪，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑而不判，一般民眾是難以接受的，長(zhǎng)期來(lái)看，這有損我國(guó)的司法公信力。

放眼世界，廢死依然成為文明的潮流，我國(guó)現(xiàn)在不接受廢除死刑，無(wú)非在于國(guó)情如此，死刑在我國(guó)有適合其生存的土壤，但我國(guó)刑法學(xué)界也逐漸開(kāi)始接受西方保護(hù)人權(quán)的觀念，我國(guó)的民眾也在逐漸了解，我國(guó)作為一個(gè)主流大國(guó)不能逆世界潮流而行，因此我們?cè)趪?guó)內(nèi)法保留死刑的一方面，要進(jìn)行保護(hù)人權(quán)等先進(jìn)理念的宣傳，至少使得人民群眾不再盲目信仰死刑的威力。短期來(lái)看，這一舉措可以使得我國(guó)在死刑犯引渡方面的妥協(xié)得到國(guó)內(nèi)人民的理解，長(zhǎng)期來(lái)看，這可以推進(jìn)我國(guó)死刑的改革，順應(yīng)世界潮流。

至于防止嫌疑人外逃，這一點(diǎn)是從源頭上解決問(wèn)題，是一個(gè)老生常談的話(huà)題，目前來(lái)看，主要可以從兩個(gè)方面著手解決，一是“全國(guó)一盤(pán)棋”，在防止嫌疑人外逃上形成全國(guó)聯(lián)動(dòng)的局面，更快響應(yīng)，更快處理。二是鼓勵(lì)已經(jīng)外逃的人員投案自首，如最高法、最高檢、公安部、外交部就曾于2014年發(fā)布過(guò)《關(guān)于敦促在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員投案自首的通告》。

[ 注 釋 ]

①溫耀原.論引渡中的主權(quán)與人權(quán)——以引渡原則為視角[J].法學(xué)雜志，2013，34(05)：97-103.

②蘇卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及啟示[J].哈爾濱師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2016(04)：66-70.

③Death penalty 2015：the good and the bad[EB/OL].大赦國(guó)際網(wǎng)站，23 July，2015.

④黃曉菁.政治犯與死刑犯不引渡原則問(wèn)題研究[D].廈門(mén)大學(xué)，2008.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]蘇卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及啟示[J].哈爾濱師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2016(04)：66-70.

[2]杜江.我國(guó)外逃貪官引渡的法律障礙及對(duì)策研究[D].華中師范大學(xué)，2014.

[3]羅振河.國(guó)際刑事司法協(xié)助之引渡問(wèn)題研究[D].廣西師范大學(xué)，2014.

[4]張紹航.現(xiàn)代引渡制度的核心原則[D].吉林大學(xué)，2013.

[5]黃維彬.國(guó)際引渡制度最新發(fā)展探析[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2012.

[6]張永飛.死刑犯不引渡原則研究[D].華東政法大學(xué)，2009.

[7]徐乃斌.《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中的引渡制度探析[J].河北法學(xué)，2009(04)：90-95.

[8]黃曉菁.政治犯與死刑犯不引渡原則問(wèn)題研究[D].廈門(mén)大學(xué)，2008.