李東東

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 110032

本文依據(jù)特殊的合伙人企業(yè)作為案例，重點(diǎn)討論在特殊合伙人制度下的表決權(quán)拘束協(xié)議。根據(jù)該表決權(quán)拘束協(xié)議約定的內(nèi)容，約定內(nèi)容為：(1)甲公司承諾在股東大會(huì)上投票支持乙合伙人提名的董事當(dāng)選，未經(jīng)公司管理人丙和丁同意，甲公司不會(huì)投票反對乙合伙人的董事提名；(2)甲公司將其持有的不低于戊公司30%的普通股投票權(quán)置于投票信托管理之下，并受丙和丁支配。鑒于甲公司有一名董事的提名權(quán)，因此丙和丁將在股東大會(huì)上用其所擁有和支配的投票權(quán)支持甲公司提名的董事當(dāng)選；(3)乙公司將動(dòng)用其投票權(quán)支持乙合伙人和甲公司提名的董事當(dāng)選。該第(1)和第(3)條協(xié)議分別對甲公司和己公司發(fā)生效力約束。第(2)條中甲公司設(shè)定了表決權(quán)信托，同時(shí)對丙和丁發(fā)生效力約束。第(1)和第(2)條相當(dāng)于甲公司和乙合伙人相互支持。

通過上述表決權(quán)拘束協(xié)議，戊公司兩大股東的表決權(quán)均被限定，乙合伙人是最大的受益方。乙合伙人制度主要通過28名合伙人對公司董事會(huì)進(jìn)行控制，進(jìn)而掌握了公司的控制權(quán)。例如乙合伙人擁有一半以上董事的提名權(quán)，如果股東不同意乙合伙人提名的董事，乙合伙人可以任命新的臨時(shí)董事，直至下一年股東大會(huì)。乙合伙人制度突破了股權(quán)平等的限制，實(shí)際是一種特殊形式的“雙重股權(quán)”。因其具有董事會(huì)半數(shù)以上董事提名權(quán)，根據(jù)資本多數(shù)原則，兩大股東加上乙合伙人的股份，乙合伙人提名的董事必然當(dāng)選，也就實(shí)際控制了董事會(huì)，保障了乙合伙人制度在公司治理層面的運(yùn)行。①

如果甲公司或者己公司違反協(xié)議內(nèi)容，需要承擔(dān)何種責(zé)任呢。根據(jù)合同法第107條規(guī)定規(guī)定，可能采取損害賠償、實(shí)際履行或者補(bǔ)救措施幾種方式。一是表決權(quán)約束協(xié)議具有合同屬性。如果事先在協(xié)議中訂立違約賠償金或者其計(jì)算方式，違約方應(yīng)以此賠償。如果在協(xié)議中沒有訂立相關(guān)內(nèi)容，由于投票行為帶來的影響難以計(jì)算，賠償數(shù)額的確定就存在難題。二是戊公司有權(quán)要求甲公司和己公司進(jìn)行實(shí)際履行。如果尚未形成決議內(nèi)容，戊公司要求實(shí)際履行毋容置疑。但是如果已經(jīng)形成決議，該決議影響到公司、其他股東或者第三人的利益，那么法律不應(yīng)只考慮表決權(quán)約束協(xié)議，也應(yīng)考慮其他人利益，對于已經(jīng)形成公司決議，否定原決議效力的救濟(jì)方式應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采用。②應(yīng)從協(xié)議涉及的當(dāng)事人的持股比例、協(xié)議的內(nèi)容等出發(fā)，考慮對債權(quán)人等第三人的影響。當(dāng)使用該方法時(shí)，對第三人權(quán)益具有影響，就不建議使用。當(dāng)決議投票人數(shù)大于1/2，由于這個(gè)決定過程是由大多數(shù)決定，對外影響小，可要求實(shí)際履行。當(dāng)協(xié)議僅是約定公司管理的一些事宜，例如人事任免等，對外影響小，也可要求實(shí)際履行。三是采取補(bǔ)救方式。可以參考我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。③對于違反該規(guī)則而征集委托書的行為，其表決權(quán)不予計(jì)算④。當(dāng)在公司表決前，該類違反約定的行為被察覺，可以不承認(rèn)違反約定的股東參與表決的可能。當(dāng)公司已經(jīng)表決，該類違約行為才被察覺，涉及違約的表決不應(yīng)被計(jì)入，應(yīng)當(dāng)再一次考慮該次表決的結(jié)果。⑤

那么上述協(xié)議是否能寫入公司章程以及效力如何。首先，該表決權(quán)拘束協(xié)議是戊公司根據(jù)自己自身特點(diǎn)制定的，不適宜普遍性的公司章程。公司法第42條規(guī)定，公司可以不按出資比例行使表決權(quán)。但并非是這種表決權(quán)拘束類情形。公司章程是公司法定規(guī)則，對公司內(nèi)部以及外部都有影響。該類表決權(quán)拘束協(xié)議是對董事選舉的限制，實(shí)際會(huì)影響到其他股東和他人的利益。一旦寫入公司章程但又存在違反情況，將導(dǎo)致公司管理出現(xiàn)混亂，影響公司治理，因此筆者認(rèn)為不宜寫入。其次，即使寫入公司章程，脫離了戊公司的乙合伙人制度，該條內(nèi)容的效力也會(huì)大打折扣。雖然可能選出按照協(xié)議約定的董事會(huì)，但是大股東依然可能通過股東會(huì)決議修改章程來完成董事會(huì)的重新選舉。

[ 注 釋 ]

①張舒.論“合伙人”制度在我國司法上的構(gòu)建.安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，2015.8.

②梁上上.表決權(quán)拘束協(xié)議——在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開.法商研究，2004(6)：94-106.

③我國臺灣地區(qū)的《公開發(fā)行公司出席股東會(huì)使用委托書規(guī)則》第22條規(guī)定.

④梁上上.股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點(diǎn).中國法學(xué)，2005(3)：110.

⑤梁上上.股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點(diǎn).中國法學(xué)，2005(3)：110.