唐 靜 宋彥熠

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪與網(wǎng)絡(luò)立法

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異使得網(wǎng)絡(luò)犯罪問題逐漸滲透到公民的日常生活。網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段具有多樣性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，對社會乃至國家、全世界都可能造成巨大的危害。世界各國通過刑事立法方式打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國于2016年11月7日十二屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，自2017年6月1日起施行。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性，國際間網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄沖突是不可避免的，本文對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄理論進(jìn)行重點(diǎn)討論分析。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論的沖擊

關(guān)于管轄權(quán)的劃定，根據(jù)世界各國的立法方式，大致采納四種立法原則。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪的興起，對于傳統(tǒng)劃分管轄權(quán)的理論產(chǎn)生了適用上的難題，分別分析如下：

(一)屬地管轄原則

該原則認(rèn)為犯罪地指行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地，但網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性、跨地域性使其在適用中容易引起糾紛，如“訪問行為”、“網(wǎng)址”等新的管轄權(quán)確定，“抽象越境”問題，即行為人在域外國家通過網(wǎng)絡(luò)操作別國的計算機(jī)系統(tǒng)破壞受害國的某電子信息系統(tǒng)，目前國際上對犯罪地的確定沒有達(dá)成共識。

(二)屬人管轄原則

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪常常輻射到域外地區(qū)，特定國家或地區(qū)主張刑事管轄權(quán)往往會與犯罪人國籍國的主張相沖突，從而導(dǎo)致雙罰制問題。目前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢，而年齡下限則呈下降趨勢，而各國的法律法規(guī)對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定無法有效制約。

(三)保護(hù)原則

互聯(lián)網(wǎng)的跨地域性使得犯罪后果輻射廣，如果各國均以受到侵害為由主張管轄權(quán)，必然導(dǎo)致沖突多發(fā)，加上不同國家和地區(qū)網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用與網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法存在差異，形成司法實(shí)務(wù)困境。

(四)普遍管轄原則

對網(wǎng)絡(luò)犯罪是否適用該原則主要基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)及嚴(yán)重程度，如果在網(wǎng)絡(luò)行為作為海盜罪、戰(zhàn)爭罪等罪行的工具，且有國際條約的明確規(guī)定，便可適用普遍管轄原則。①然而欠缺一致認(rèn)可的行為規(guī)范與統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際立法，因此該原則不具操作性。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄理論及評析

由于傳統(tǒng)的刑事管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制上出現(xiàn)困境，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生，在此對三種主要觀點(diǎn)進(jìn)行評析。

(一)網(wǎng)址管轄理論

該理論認(rèn)為網(wǎng)址可作為行為人的虛擬地址，與網(wǎng)址相關(guān)地的法院擁有管轄權(quán)。不足之處在于受害國跟網(wǎng)址服務(wù)器所在國不一致時，受害國無法行使管轄權(quán)，而且與犯罪相關(guān)聯(lián)的物理地址因素不限于網(wǎng)絡(luò)地址服務(wù)器所在地，假如所有接觸地都能影響管轄權(quán)，不僅未能解決各國間的管轄權(quán)爭議，還會發(fā)生行為人被多國追究法律責(zé)任的情形。因此該理論存在諸多疑問。②

(二)有限擴(kuò)大屬地管轄理論

該理論擴(kuò)大解釋現(xiàn)有的“屬地管轄”原則，擴(kuò)大確定犯罪行為地與結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn)。③該理論有一定的借鑒意義，但網(wǎng)絡(luò)行為的廣泛輻射性往往會使同一案件多個國家都擁有管轄權(quán)，引發(fā)管轄沖突，增加各國司法壓力和引渡困難，也會引發(fā)網(wǎng)絡(luò)用戶面臨多次起訴，不利于保障人權(quán)。

(三)最低限度聯(lián)系理論

該理論由美國最高法院在1958年的一個判決中解釋為：被告人以某種行為目的在法院地州從事活動并接受該州法律賦予的利益和保護(hù)，且只能由法院自由裁量。對于判定明確的行為目的標(biāo)準(zhǔn)，美國主要將標(biāo)準(zhǔn)分為三類：一是帶有明確目的的行為；二是互相交流行為，即網(wǎng)民與被告網(wǎng)站發(fā)生的信息互換；三是行為人被動的行為，指行為人單方輸出，限于建立網(wǎng)站并在其網(wǎng)站上添加信息，普通大眾主動訪問網(wǎng)站獲取信息。第三種“被動式”情形在美國是不受追責(zé)的，第一種情形通常會受到追究，第二種情形有時會受到追究。④最低限度聯(lián)系理論的模糊性與軟性特征可以應(yīng)對科技進(jìn)步與法律滯后的矛盾，可以適應(yīng)于實(shí)踐，但極大的自由裁量權(quán)要求法官具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)與良好素質(zhì)。

學(xué)界內(nèi)的各種理論各有利弊，筆者認(rèn)為在解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)沖突的問題上，首先要考慮犯罪所侵害的法益，同時平衡與國家主權(quán)的關(guān)系，其次是保證管轄公正，最后從經(jīng)濟(jì)與效用出發(fā)選擇法律程序與制度較完備和易于查明犯罪人與方便調(diào)查取證的國家或地區(qū)。

[ 注 釋 ]

①[法]安德烈.伯薩爾德.國際犯罪(中譯本).商務(wù)印書館，1997：111.

②張希鵬.論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突與解決.華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012.

③屈學(xué)武.因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制.法學(xué)研究，2000，98(4).

④吳師法，徐立坤.新時期網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)研究.中國公共安全，2009(1).