朱秋泓

安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000

一、網(wǎng)絡(luò)直播低俗化發(fā)展的現(xiàn)狀

《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》給出數(shù)據(jù)：2017的前半年，互聯(lián)網(wǎng)的直播觀眾數(shù)量達(dá)到了3.5億之多，占據(jù)了互聯(lián)網(wǎng)用戶的半壁江山。而與此相對的，直播行業(yè)的從業(yè)人員數(shù)量近幾年也在突飛猛進(jìn)，升至100萬之多。網(wǎng)絡(luò)直播的出現(xiàn)給予普通人成名的機(jī)會(huì)，也為觀眾帶來了不少休閑娛樂的方式。一臺設(shè)備、一個(gè)賬號就能開設(shè)一個(gè)直播間，手機(jī)上下載一個(gè)直播軟件就能隨時(shí)隨地同步收看。簡便的方式和低廉的成本促進(jìn)了直播的普及，甚至到了如火如荼的程度。由此創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)也是巨大的，《網(wǎng)絡(luò)表演社會(huì)價(jià)值報(bào)告》的數(shù)據(jù)顯示：16年我國直播行業(yè)盈利過兩百億。[1]

秀場是直播最為火爆的形式。最初的直播行業(yè)，游戲直播和秀場直播分庭抗禮，然而隨著近幾年的發(fā)展，游戲行業(yè)的地位幾乎全部被秀場所擠占。秀場的內(nèi)容主要是直播才藝或者特定內(nèi)容，如彩妝、美食等。主播都是90后女孩，口味尤其符合“宅男”需求。進(jìn)入直播并不需要消費(fèi)，但是粉絲會(huì)為了喜愛的主播購買禮物，而這些禮物，可以轉(zhuǎn)化為主播的現(xiàn)實(shí)收入。在實(shí)際生活中，一個(gè)主播的月收入過六位數(shù)其實(shí)并不少見。2016年，數(shù)家較有影響力的直播網(wǎng)站聯(lián)合做出了《網(wǎng)絡(luò)主播生存現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》，該報(bào)告顯示：直播行業(yè)的特點(diǎn)為從業(yè)年輕、低學(xué)歷和高收入。主播中幾乎全部是90、95后女主播。從學(xué)歷上看，三分之二的主播擁有大學(xué)本科學(xué)歷，但是碩士及以上的只有3左右。主播的月收入從幾千到幾千萬不等，往往根據(jù)熱門程度有所區(qū)別，但最低水平也比普通工作要高。

前幾年的“黃鱔門”事件將網(wǎng)絡(luò)直播的輿論推到了風(fēng)口浪尖，類似事件也層出不窮，人們對于網(wǎng)絡(luò)直播的第一印象已經(jīng)從新穎變成了低俗。為了吸引關(guān)注，主播在在直播時(shí)都或多或少地觸及法律底線。某直播平臺上女主播“直播造人”；男子在直播平臺直播制作冰毒；主播直播飆車因速度過快出車禍死亡等等。以上事件嚴(yán)重違反社會(huì)公序良俗，給民眾帶來極為不良的影響。2016年的調(diào)查數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：77%的網(wǎng)民認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容低俗，90%的網(wǎng)民認(rèn)為直播行業(yè)的價(jià)值觀太過低俗。[2]可見，原本用于記錄和分享生活的直播已經(jīng)和其發(fā)展的初衷南轅北轍，甚至逐步陷違法犯罪的泥淖。

二、存在的問題

(一)監(jiān)管存在漏洞

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)不同于其他行業(yè)，不良信息傳播速度快和違法內(nèi)容能夠及時(shí)發(fā)布、刪除的特點(diǎn)決定了其監(jiān)管十分困難。直播平臺具有與眾不同的真實(shí)性，文字可以被篡改，圖片也可以經(jīng)過后期加工，現(xiàn)在的科技已經(jīng)可以滿足語音和視頻文件的剪輯、修改和制作。但是網(wǎng)絡(luò)直播很難保存和修改，因?yàn)樗且环N現(xiàn)實(shí)行為，是用戶和主播及時(shí)進(jìn)行交流的行為。正是由于這種真實(shí)、難以保留和難以預(yù)測的性質(zhì)，對于危害行為的預(yù)測能力大大降低。網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容很多都具有瞬時(shí)性，一經(jīng)發(fā)布就可以被主播及時(shí)刪除，證據(jù)很難被保存下來，除非有人及時(shí)進(jìn)行截圖或者是其他信息的保留，因此，取證也有相當(dāng)?shù)碾y度。但是此類現(xiàn)象一旦發(fā)生，造成的結(jié)果根本無法消除。在某直播平臺“直播造人”的事件當(dāng)中，雖然平臺在公安機(jī)關(guān)的介入之下對原視頻進(jìn)行了刪除，也接受了處罰，但是由此帶來劇增的點(diǎn)擊量和爆棚的人氣給該平臺帶來的巨大收益和造成的嚴(yán)重社會(huì)危害是無法及時(shí)刪去的。網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的信息傳播具有呈指數(shù)增長的特性，爆炸式增長的轉(zhuǎn)載量使得一個(gè)違法視頻一經(jīng)放出，幾分鐘之內(nèi)的點(diǎn)擊量就可以突破四位數(shù)。

目前我國出臺了眾多網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管法律法規(guī)。比如《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》。我國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的部門也很多，比如：文化部、中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組、國家新聞出版廣電總局、公安部、工業(yè)和信息化部等。文化部在16年實(shí)行了不少凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的舉措，設(shè)立了直播的黑名單制度。公安部在隨后也開展了相關(guān)整治活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中活動(dòng)較為頻繁的是國家廣電總局，文化部也是最早介入網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管的部門。盡管監(jiān)管部門數(shù)量眾多、體系十分龐大，但是對于其各自的分工并不明確，所以監(jiān)管和懲治的效率很低。實(shí)踐中，要么少管漏管，要么多頭監(jiān)管。[3]其次，直播內(nèi)容本身是否涉嫌違法犯罪也缺乏明確的界限。2018年伊始，北京市的相關(guān)部門查獲了一起網(wǎng)絡(luò)直播平臺犯罪案件，同時(shí)追究了主播和平臺雙方的責(zé)任，成為了我國第一起雙方追責(zé)的刑事案件。但實(shí)際上，類似的案件從2016年開始一直屢禁不止。相比于被查獲的案件，更多的違法行為往往還尚未浮出水面。究竟何種程度才能夠稱得上是涉黃涉賭涉賭？以及傳播和下載量達(dá)到多少才能追究責(zé)任？這些都是急需解決的問題。

(二)處罰力度不夠

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)亂象頻發(fā)，但實(shí)際上真正因?yàn)檫`法犯罪而被相關(guān)部門懲治的數(shù)量極少。數(shù)量少的原因除了上述所提及的監(jiān)管不足的問題之外，還由于法律在懲罰力度上設(shè)置得太輕，犯罪成本之低廉根本不足以起到預(yù)防和懲治犯罪的作用。在“直播造人”事件中，該主播所屬的直播平臺最終只被依法判處幾萬元的罰款，沒收違法所得十萬多元。然而該事件給直播平臺帶來的海量傳播和下載量不計(jì)其數(shù)，又豈是區(qū)區(qū)幾萬元的罰款和違法所得所能代替的？現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，不論是自己開播盈利的主播，還是依靠相關(guān)工會(huì)和直播平臺、公司營利的主播，其違法成本都并不高，甚至有時(shí)候只需要一個(gè)賬號和一臺設(shè)備。低廉的違法成本、穩(wěn)固的高收益，被處罰的低概率性都刺激的主播和雙方平臺不斷地走向違法犯罪，不斷的觸及法律底線。

以《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》為例，該辦法第15條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)布信息的限制，第20條規(guī)定了違反內(nèi)容規(guī)定的處罰。[4]但實(shí)際上，我國目前真正因?yàn)樾淌路缸锒幜P的案例屈指可數(shù)。其余絕大部分的處罰措施都是諸如某直播平臺之類沒收違法所得和罰款之類的處罰方式。并且，相關(guān)法律法規(guī)當(dāng)中，基本涉及的只是有工會(huì)和公司的非自營性主播，對于自發(fā)主播這類基本沒有相應(yīng)的法律法規(guī)可以適用。所以懲罰力度小且懲罰范圍是有限制的，根本無法起到懲罰和殺雞儆猴的效果。

三、國外經(jīng)驗(yàn)借鑒

網(wǎng)絡(luò)直播在世界范圍內(nèi)都十分流行，各國也根據(jù)自身國情制定出相關(guān)政策來規(guī)避中間可能發(fā)生的問題。比如：美國和日本通過制定專門性的法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容，還在相關(guān)地點(diǎn)普及了過濾軟件；歐盟構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)信息法律框架；韓國則專門對《刑法》進(jìn)行了修改和細(xì)化。

(一)美日的專門性法律和過濾軟件

美國通過對于相關(guān)信息的篩選來規(guī)范直播環(huán)境，目的是保護(hù)未成年人。美國開發(fā)了家長控制軟件，在手機(jī)直播的內(nèi)容中可以直接過濾掉有關(guān)情色的內(nèi)容，也同樣鼓勵(lì)行業(yè)自律機(jī)制的建設(shè)。試圖平衡言論自由、社會(huì)道德、政府機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)之間的制約。同時(shí)也要求學(xué)校和相關(guān)地點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)中必須安裝過濾系統(tǒng)。先后出臺了《兒童網(wǎng)絡(luò)影視規(guī)則》、《通訊內(nèi)容端正法》。

日本則更加細(xì)化地確立不良信息的種類：一類是直接且明確介紹犯罪行為、誘導(dǎo)自殺的信息；二是有關(guān)人的性行為和生殖器的猥褻行為；三是殺人處刑、虐待等場面的描述?！侗ＷC青少年安全安心上網(wǎng)環(huán)境的整頓法》的出臺就是例子。同美國一樣，日本也進(jìn)行了手機(jī)網(wǎng)絡(luò)過濾軟件的普及、使用和宣傳以及讓主體自身加強(qiáng)自律意識等措施。

(二)歐盟對于直播法律框架的建設(shè)

歐盟的政策導(dǎo)向傾向于對于直播行業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的技術(shù)保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展，著重于構(gòu)建多元化的法律規(guī)制框架，嘗試通過合作的方式推動(dòng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。同時(shí)也注重行業(yè)自律性，鼓勵(lì)公司企業(yè)等自發(fā)成立監(jiān)管小組，也建立了相應(yīng)的專家應(yīng)急制度，完善了網(wǎng)絡(luò)防御和網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防系統(tǒng)的建立。歐盟十分注重對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的過度管制，試圖通過較為溫和有效的方式，避免過度限制該行業(yè)的發(fā)展。[5]

(三)韓國對于《刑法》中的細(xì)化規(guī)定

韓國是當(dāng)今世界上發(fā)展直播行業(yè)較早的國家之一，該行業(yè)的發(fā)展速度也非常之快，問題數(shù)量也最多。韓國的《刑法》專門為此修改了“淫穢物品”的概念：由原先的純客觀判斷改為以主觀判斷為輔的方式，即不管是實(shí)物中出現(xiàn)的具體物品還是網(wǎng)絡(luò)中的虛擬物品都是處罰的范圍。相對而言，韓國是世界上對于網(wǎng)絡(luò)黃賭毒打擊最為嚴(yán)格的國家之一，由此產(chǎn)生的打擊效果也最為有效。

四、立法建議

(一)明確監(jiān)管部門的分工，避免職能交叉

與一般違法行為不同，網(wǎng)絡(luò)直播既涉及到直播的發(fā)生，也涉及到內(nèi)容的傳播過程。因此，有效處罰的第一步就是在于理清各部門的權(quán)限，分工明確，有效配合。比如公安網(wǎng)監(jiān)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播的檢查；文化部門對直播行業(yè)中違反公序良俗的行為進(jìn)行處罰。網(wǎng)絡(luò)直播平臺也要加強(qiáng)行業(yè)自律，與相關(guān)部門一同打擊網(wǎng)絡(luò)直播違法犯罪行為。明確責(zé)任能夠促進(jìn)各部門積極履行義務(wù)，也能夠避免查處優(yōu)先權(quán)沖突的問題。

(二)加大對網(wǎng)絡(luò)直播違法犯罪行為的處罰力度

當(dāng)前我國的法律法規(guī)中的懲罰力度很小且基本不涉及對于沒有所屬公司的自播主播。此后的立法應(yīng)提高直播違法成本，在原先沒收違法所得、勒令停業(yè)整頓或吊銷文化經(jīng)營許可證的前提下，并處以數(shù)倍所得罰款。對于主播，應(yīng)限制其在一定期限內(nèi)再度從事直播。立法一定要充分考慮到直播行業(yè)的暴利性質(zhì)和產(chǎn)業(yè)鏈復(fù)雜的性質(zhì)。如果情節(jié)嚴(yán)重涉及到犯罪的，按照刑事案件處理。

(三)明確違法犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)直播存在很多性暗示的內(nèi)容，單憑行為本身很難判斷其是否違法。以往對于影視、書籍、錄像等載體可以通過國家廣電總局的實(shí)現(xiàn)審查來判斷，但在即時(shí)性的直播中行為不具有持久性，很難判斷屬不屬于淫穢色情的內(nèi)容。因此，在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)對直播違法行為的適用問題作出更細(xì)化的解釋，避免法條適用不準(zhǔn)確的情況。

(四)統(tǒng)一立法

當(dāng)前我國的相關(guān)法律法規(guī)內(nèi)容十分散亂，相關(guān)辦法法律的規(guī)定參差不齊，如果沒有較為明確統(tǒng)一的條文，在法條的使用上可能會(huì)出現(xiàn)混亂。我國專門針對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播的法律法規(guī)大多屬于規(guī)范性文件，并不是真正意義上的法律，缺乏一定的權(quán)威性和強(qiáng)制性。因此，想要更好的規(guī)制直播亂象，首先就應(yīng)該制定相關(guān)專門性的立法。再者是完善立法中的空白，增強(qiáng)相關(guān)法律的針對性，就好比目前的法律法規(guī)中幾乎對于主播和所屬公司、公會(huì)幾本沒有則分劃分的區(qū)別，如果是沒有所屬公司的自播主播，幾乎沒有適用的處罰。[6]最后是立法應(yīng)有一定的超前性。對于網(wǎng)絡(luò)直播這種最近興起而且更新?lián)Q代極快的行業(yè)，如果還是如同以往一般進(jìn)行監(jiān)管，難免會(huì)存在問題剛解決，又出現(xiàn)新問題的局面。因此，怎樣在立法上超前也是當(dāng)前我國立法所面對的問題。

五、結(jié)語

任何一個(gè)行業(yè)的發(fā)展，只依靠相關(guān)部門的監(jiān)管是不夠的，加強(qiáng)直播行業(yè)的行業(yè)自律性才是規(guī)范自身最根本有效的方法。對于我國的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，監(jiān)管部門不僅應(yīng)當(dāng)及時(shí)有效的對于不法行為進(jìn)行查處，更應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)保證絡(luò)直播行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，避免因噎廢食。適度的監(jiān)管才是當(dāng)前規(guī)制直播亂象、促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展的行之有效的方法。