張晨田

臺州市黃巖區(qū)人民法院，浙江 臺州 318020

國際投資爭端也被稱為國際投資爭議(international investment disputes)，指私人海外投資者同接受投資的東道國政府、企業(yè)或他方間的爭議。目前常通過政治手段或法律手段尋求解決，政治解決具有勸告性質(zhì)，由政府出面行使外交保護權(quán)，法律解決的方式目前更為多見?！耙粠б宦贰背h下，我國與沿線各國之間的貿(mào)易活動、投資活動頻繁，爭端難以避免，分析當前不足以及解決機制的重構(gòu)意義重大。

一、“一帶一路”倡議下的國際投資爭端

(一)以企業(yè)為主體的爭端

以企業(yè)為主體的爭端目前最為多見，根據(jù)2017年的統(tǒng)計資料，我國對外投資中，以企業(yè)為主體進行的項目占據(jù)總數(shù)的62.4%，資金額度占據(jù)總數(shù)的80.9%。企業(yè)之間的爭端類型也不盡相同，牽涉到土地使用權(quán)、治外法權(quán)以及基本的財產(chǎn)保護、人員安全等等，由于我國是“一帶一路”倡議的發(fā)起國，僅就投資爭端而言，與我國企業(yè)相關(guān)的爭端次數(shù)也遠高于其他國家，如“北京城建集團訴也門政府案”、“老撾公訴案”等，均與我國企業(yè)直接相關(guān)。

(二)以投資人為主體的爭端

自20世紀以來，我國民間資本數(shù)額急劇增加，部分民企在對外交流過程中也牽涉到投資問題，尤其是“一帶一路”啟動之后。結(jié)合2016、2017年的統(tǒng)計資料，我國民間資本對外投資額增長速度超過9.2%，其中針對“一帶一路”沿線國家的投資額增長速度達到17.2%，投資爭端發(fā)生率也因此水漲船高，增速9.6%，牽涉金額超過40億元。為保證我國投資人的合法利益，我國外交部門也曾多次參與交涉，但總體來看，投資爭端沒有得到有效控制和解決[1]。

(三)國家之間的爭端

國家之間的爭端總體來看發(fā)生率較低，但一旦形成摩擦，將造成較大范圍的影響，而且兩國的利益都可能面臨損失。如中韓兩國針對農(nóng)產(chǎn)品、輕工業(yè)品的貿(mào)易摩擦問題，2017年一度導(dǎo)致兩國貿(mào)易度銳減30%，韓方認為我國農(nóng)產(chǎn)品蓄意降低價格，存在傾銷嫌疑(事實上是韓國國內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品價格較高)，我國消費者保護群體則控訴韓方機電產(chǎn)品存在安全隱患(手機爆炸)，雙方摩擦加劇，經(jīng)長時間調(diào)解才得以緩和。

二、“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制的問題

(一)各國法律之間的差異

“一帶一路”倡議下的國際投資爭端之所以多發(fā)，一方面是由于列國政策和發(fā)展方向不同，另一方面也是由于各國法律條文之間存在差異，在處理相同事務(wù)時，往往無法令雙方感到滿意。一般而言，某投資方在境外投資需要遵循當?shù)氐亩愂?、法律政策，同時擁有管理上較大的自主權(quán)，這使投資活動的細節(jié)受到了一定影響。如我國對中東某國家進行項目投資，按我國法律應(yīng)簽署合同，并明確金額、項目內(nèi)容和工程量等信息，但目標國法律與此不同，要求以不同分項目為主體分別簽訂合同，問題出現(xiàn)后，究竟以何種合同為依據(jù)就會存在爭議。

(二)法治環(huán)境的差異

“一帶一路”沿線國家中，即包括中東地區(qū)的石油國家，也包括南亞地區(qū)的欠發(fā)達甚至不發(fā)達國家，列國法治環(huán)境并不相同，少數(shù)國家甚至存在政治局面混亂的問題，這也導(dǎo)致投資爭端頻發(fā)。如伊拉克、敘利亞等中東國家，面臨國家治理上的諸多困難，法制環(huán)境極差，當投資爭端發(fā)生后，甚至很難找到管理部門有效解決。又比如泰國、馬來西亞等國家，在經(jīng)濟管理理念上強調(diào)貿(mào)易自由，很少進行專項管理，投資爭端也無法得到重視和處理。

(三)解決機構(gòu)的問題

早在15世紀，國際間的貿(mào)易活動就已經(jīng)大范圍存在，列國也在持續(xù)出現(xiàn)投資爭端后商討建立仲裁機構(gòu)的問題。1966年，“解決投資爭端國際中心”成立，總部位于世界銀行辦事處，“一帶一路”沿線的投資爭端也由該機構(gòu)負責調(diào)解和處理，但由于亞太地區(qū)政治和經(jīng)濟環(huán)境均帶有一定的特殊性，“解決投資爭端國際中心”并不能完全合理合法的履行工作職責，使部分投資爭端無法得到解決。

三、其他國際投資爭端解決機制

(一)歐盟的投資爭端解決機制

歐盟也即“歐洲聯(lián)盟”，全稱歐洲經(jīng)濟、政治共同體(德語：Europ?ische Union，法語：Union européenne)，簡稱EU。歐盟內(nèi)部的投資爭端近年來有所降低，在20世紀中后期則較多，為保證歐洲一體化進程，但是歐洲的三個主要經(jīng)濟體英國(現(xiàn)已退出歐盟)、法國、德國(當時為聯(lián)邦德國)在布魯塞爾進行過多次磋商，最終擬定ISDS機制(1969年啟動，現(xiàn)已更新)，強調(diào)國家之間的利益保護，個人利益處于從屬地位，這一模式雖然不盡合理，但為歐洲投資爭端、經(jīng)濟局面、貿(mào)易活動提供了有效約束，可以看做是投資爭端規(guī)范化、法治化解決的一種思路。

(二)WTO的投資爭端解決機制

與歐盟的ISDS機制相比，WTO(世界貿(mào)易組織)應(yīng)對投資爭端的方式似乎更加合理，WTO強調(diào)專家小組評估制度，對所有評估活動進行劃分和明確，并給出所有環(huán)節(jié)評審期限，要求限期完成。此外，WTO還建有申訴機制和監(jiān)督機制，允許被評審對象提出上訴、出示證據(jù)，WTO專家小組可以重啟調(diào)查，而監(jiān)督機制則保證了專家小組評審的“合法性”、透明度，對裁決的執(zhí)行進行監(jiān)督，賦予利益受損方部分權(quán)力，避免了歐洲ISDS機制不透明的問題。WTO對投資爭端的解決更合理，但效率難以保證[2]。

(三)NAFTA的投資爭端解決機制

NAFTA(北美自由貿(mào)易協(xié)定)，由美加墨三方于1994年1月1日起生效和實施。與歐洲的ISDS機制、WTO的投資爭端解決機制不同，NAFTA強調(diào)了對個人投資者權(quán)益的保護，其爭議解決程序主要包括以下幾個步驟：爭議解決的啟動前置程序、仲裁庭組成、法律適用、裁決的生效與執(zhí)行。NAFTA對爭議解決程序做出了較詳細的規(guī)定，有利于為當事方提供明確的指引，保證了爭端解決的可預(yù)見性。該措施對“一帶一路”沿線國家的投資爭端有較為突出的價值，主要體現(xiàn)在法律適用性的確定方面，要求“一帶一路”沿線國家進行科學(xué)評估，尋求以最合法、合理的方式處理爭端。

四、“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制重構(gòu)的可能

(一)積極之處

“一帶一路”倡議下，國際爭端解決機制的重構(gòu)勢在必行，其積極之處包括三個方面，即法律基礎(chǔ)良好、貿(mào)易模式固定、問題形式模塊化。強調(diào)投資爭端解決，首先應(yīng)明確一點，即一切爭端的解決都不能帶有盲目性和隨意性，以法律精神進行評估和處理，并使其帶有結(jié)構(gòu)化和代表性，能夠為后續(xù)其他同類工作提供參考。目前來看，“一帶一路”沿線國家雖然數(shù)目較多、經(jīng)濟發(fā)展水平不同，大部分國家政治局面穩(wěn)定、政府具有公信力，也能出具(或已經(jīng)推行)較為完整的法律體系、條文，這是通過法律渠道解決投資爭端的基礎(chǔ)。貿(mào)易模式固定是指列國之間的貿(mào)易活動往往較為穩(wěn)定，如我國持續(xù)進口韓國汽車、日本機電產(chǎn)品，輸出農(nóng)產(chǎn)品，這意味相關(guān)投資活動也帶有規(guī)律性特點，便于針對性的擬定投資爭端處理方案。問題形式模塊化是指“一帶一路”沿線國家已經(jīng)普遍具有一定的投資爭端處理經(jīng)驗，對各類問題形成了一定的認識，了解處理思路和方向，這也是強調(diào)后續(xù)法治工作開展、重構(gòu)投資爭端機制的良性基礎(chǔ)。

(二)不足之處

對國際爭端解決機制的重構(gòu)是一項牽涉范圍廣、影響規(guī)模大的長期工作，在上述優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，也存在一些不足，包括列國的互信程度差異、貿(mào)易保護主義、交流機制不完善等。互信問題嚴格來說是一個外交問題，但如果能夠通過法律視角使其得到明確，外交上的羈絆是可以消除的。目前我國與南亞、東南亞部分國家的互信程度有限，南海油氣資源、島礁問題以及西藏邊界問題等一定程度上影響了列國的經(jīng)濟活動，導(dǎo)致互信上的不足。貿(mào)易保護主義是各國普遍重視、積極建設(shè)的經(jīng)濟層面法規(guī)之一，相關(guān)法規(guī)的核心是保護本國較為弱勢的產(chǎn)業(yè)，使其能夠較好發(fā)展，常見方式是對相關(guān)產(chǎn)品(進口產(chǎn)品)增加關(guān)稅、限制投資，這也是導(dǎo)致投資爭端的原因之一[3]。如我國對汽車加征的關(guān)稅超過日本80%、超過韓國70%，國外投資者的活動也受到嚴格限制，以借此保護民族工業(yè)發(fā)展。交流機制不完善同樣阻礙國際爭端解決機制的重構(gòu)，“一帶一路”沿線國家，包括東盟在內(nèi)，并沒有形成歐盟似的緊密關(guān)系，列國的交流往往是以個體方式進行的，國家和企業(yè)、個人之間的對話也缺乏法律制度作為保證。

五、“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制的重構(gòu)方式

(一)構(gòu)建國際級仲裁中心

“一帶一路”倡議下，國際投資爭端解決機制的重構(gòu)，可以首先從仲裁中心的構(gòu)建入手。所謂仲裁中心，是指涵蓋“一帶一路”沿線國家在內(nèi)，強調(diào)仲裁的公平性、合法性、合理性。要求各國、各大投資企業(yè)以及投資自然人各自派出代表，選取北京或者其他“一帶一路”沿線國家的主要城市進行周期性會晤，針對目前列國投資活動和爭端情況進行磋商，對各項投資爭端進行匯總，了解爭端產(chǎn)生的原因和規(guī)律，分析解決路徑。如目前針對印度和南亞部分國家、地區(qū)的投資，受到當?shù)胤珊偷胤奖Ｗo的影響嚴重，導(dǎo)致利潤微薄，很多外資不愿意注入，注入后則面臨高額稅金困擾，該問題應(yīng)在會晤中給予商討，思考如何在稅金和保護之間尋求平衡，或者建立自由貿(mào)易區(qū)進行投資等。明確了所有問題和結(jié)局方案后，將其寫明，作為法律文件給予保存，再以法律文件為基礎(chǔ)(暫定名“仲裁中心基本法”)，建立國際級仲裁中心，所有投資爭端首先由仲裁中心處理，成員國各自派出一名代表組成管理小組，設(shè)輪值主席國負責日常事務(wù)，其他國家負責監(jiān)督，以保證仲裁中心工作的效率和透明度，實現(xiàn)國際投資爭端解決機制的重構(gòu)。

(二)投資預(yù)案的法律評審

為避免投資爭端出現(xiàn)、帶來后續(xù)不利影響，要求對所有的投資預(yù)案進行法律方面的評估，評估所用法律以為上文所述的“仲裁中心基本法”作為基礎(chǔ)。為保證評審工作的有效性，要求設(shè)立投資預(yù)案評審標準，以單筆投資超過3000萬元或者項目在一年內(nèi)的累積投資超過1億人作為基準，所有滿足投資額度的整體項目、分項目均應(yīng)出具預(yù)案，接受法律評審，判斷其可行性和可能出現(xiàn)的投資爭端。評審工作可采取WTO的專家小組制，由若干專業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域人員進行評估，并在評估完成后對預(yù)案的各項信息和數(shù)據(jù)進行記錄，包括項目名稱、法人代表、項目總額、投資地區(qū)、業(yè)務(wù)內(nèi)容等等，當該投資項目出現(xiàn)問題后，便于進行核對和處置。投資預(yù)案的法律評審并非強制，但如果投資主體未進行評審，出現(xiàn)問題后，仲裁中心可不予受理。

(三)尋求消除貿(mào)易壁壘和保護主義

貿(mào)易壁壘和保護主義很大程度上影響了“一帶一路”沿線列國的經(jīng)濟活動，也導(dǎo)致投資爭端頻發(fā)，后續(xù)工組中，應(yīng)針對相關(guān)問題商榷處理辦法，尋求消除貿(mào)易壁壘和保護主義的途徑。比如構(gòu)建法律意義上的商業(yè)區(qū)域性聯(lián)盟，使區(qū)域內(nèi)國家各自發(fā)揮經(jīng)濟上的優(yōu)勢，取長補短，形成互補，從根本上降低投資爭端出現(xiàn)的可能。如印度農(nóng)產(chǎn)品和機電產(chǎn)品具備競爭優(yōu)勢，我國輕工業(yè)品制造能力突出，東南亞沿海國家漁業(yè)發(fā)達，各國可以向其他國家開放自身優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，允許資金注入，學(xué)習(xí)本國先進生產(chǎn)經(jīng)驗、實現(xiàn)共同發(fā)展[4]。關(guān)稅上，可以通過法律途徑構(gòu)建統(tǒng)一的關(guān)稅機制，將同類產(chǎn)品的稅率控制在相同或者相近的比例上，為避免出現(xiàn)傾銷問題，可進一步建立階梯稅制，如我國汽車進口量可設(shè)定三等稅制，第一等稅制允許進口量為40萬輛，稅制與其他國家持平；第二等稅制允許進口量為30萬輛，允許調(diào)高稅率；第三等稅制允許進口量為20萬輛及以上，允許進一步增加稅率，以法律條文給予明確，保護各國民族工業(yè)，同時避免投資爭端。

(四)強調(diào)各國的廣泛參與

投資爭端往往牽涉到至少兩個主體，而“一帶一路”沿線國家數(shù)目眾多，應(yīng)要求列國廣泛參與消除貿(mào)易壁壘和保護主義、投資預(yù)案的法律評審以及國際級仲裁中心的構(gòu)建，對于不愿參與的國家，在處理投資爭端時，不做優(yōu)先考慮，可首先保證參與國、會員國利益。對于列國的參與度，應(yīng)給予法律上的明確，如仲裁中心的輪值主席國，一般不應(yīng)少于1年，應(yīng)取輪流制同時嚴格避免大國操縱仲裁中心工作，輪值主席國擁有仲裁中心行政方面的權(quán)利，立法權(quán)歸所有參與會員國共有，監(jiān)督權(quán)由非輪值主席國所有成員共同享受。輪值制度以一年為最短期限，到期后全體成員舉手表決，如果該國支持率超過95%，可連任，否則由下一國家擔任，借此保證各國的參與率、參與度，控制投資爭端[5]。此外，由于“一帶一路”沿線國家法律上存在差異，而且對經(jīng)濟活動的干預(yù)程度不同，為保證立法工作的有效性，各國應(yīng)加強法律層面的交流溝通。要求建立周期會晤制度，會晤周期不超過1個季度，列國可以收集該時間段內(nèi)的經(jīng)濟工作情況以及投資爭端問題，集中進行討論，并進行立法工作避免同類問題再次發(fā)生。

六、總結(jié)

通過分析“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制的重構(gòu)，獲取了相關(guān)理論成果。國際投資爭端在貿(mào)易活動中幾乎難以避免，包括國家、企業(yè)以及投資人三類主體，當前針對相關(guān)爭端的解決機制并不完善，各國法律、環(huán)境上的差異對實際工作影響較大，參考其他國際投資爭端解決機制，要求“一帶一路”沿線各國構(gòu)建國際級仲裁中心，進行投資預(yù)案法律評審，并尋求消除貿(mào)易壁壘和保護主義，強調(diào)互信和交流，為后續(xù)投資等工作提供幫助。