王繼旺

長(zhǎng)春財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130000

民法總則草案中，第143條應(yīng)進(jìn)行修改，第144條與第147條應(yīng)進(jìn)行刪除，第79條應(yīng)增加共同委托的內(nèi)容，確保體例結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，內(nèi)容更加詳盡、合理。

一、民法總則草案修改條文

在民法總則草案中，第143條包括三款規(guī)定，一是代理主要包括法定代理與委托代理，二是根據(jù)被代理人委托，委托代理人代理權(quán)進(jìn)行行使，根據(jù)法律規(guī)定，法定代理人對(duì)代理權(quán)進(jìn)行行使，三是本章未規(guī)定的法定代理適用于本規(guī)定與其他法律規(guī)定。以上規(guī)定存在這樣的問(wèn)題，第一、二款口徑不相符，前者對(duì)代理種類(lèi)進(jìn)行規(guī)定，后者對(duì)代理根據(jù)進(jìn)行規(guī)定，在立法中，此種處理方式十分少見(jiàn)，可以說(shuō)和正常邏輯不符，應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)修改，比如，按照代理人或是其法定代理人委托者當(dāng)做委托代理人。

二、民法總則草案刪除條文

在民法總則草案中，第144條規(guī)定了代理人的責(zé)任，主要有兩款，第一款是代理人未對(duì)代理的職責(zé)進(jìn)行履行時(shí)導(dǎo)致被代理人受到損害，須對(duì)民事責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)，第二款是代理人傳統(tǒng)第三人惡意對(duì)代理人的合法權(quán)益造成損害，那么第三人與代理人應(yīng)對(duì)連帶責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。其中第一款對(duì)被代理人和代理人的關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，被代理人委托了代理人，代理人就應(yīng)該負(fù)責(zé)，在合同里這是一種委托義務(wù)，如果沒(méi)有對(duì)這個(gè)義務(wù)進(jìn)行履行，被代理人就會(huì)受到一定的損失，這樣是違約的行為，需要對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。從這種意義上來(lái)說(shuō)，這一款在國(guó)內(nèi)合同法里的第406條已經(jīng)明確規(guī)定過(guò)，以后民法典的合同法編里也一定會(huì)有這樣的規(guī)定。在帶過(guò)去的立法背景下這條內(nèi)容具有一定的合理性與恰當(dāng)性，不過(guò)今天這項(xiàng)內(nèi)容在民法總則里沒(méi)有必要，即使進(jìn)行保留也只是重復(fù)的規(guī)定，因此應(yīng)刪除第一款。而第二款規(guī)定了代理人串通第三人的惡意行為責(zé)任，不屬于受委托人和委托人間純粹的關(guān)系，可以在總則里保留，不過(guò)這種串通行為和雙方代理、自己代理相同都是禁止濫用代理權(quán)的范圍，整體看來(lái)，和第148條類(lèi)似，也就是說(shuō)，第144條可整體進(jìn)行刪除。

在民法總則草案中，第147條規(guī)定代理人知曉或應(yīng)當(dāng)知曉所授權(quán)代理的事件為違法行為依然代理，或被代理人知曉或應(yīng)當(dāng)知曉代理人代理的行為是違法行為沒(méi)有表示反對(duì)時(shí)，代理人和被代理人都對(duì)連帶責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。此條的邏輯為，代理的事件是違法的，被代理人和代理人都存在過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)該對(duì)連帶責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)，不過(guò)有過(guò)錯(cuò)和有責(zé)任的法理用在這里將有大量問(wèn)題出現(xiàn)。首先，代理權(quán)限中代理人進(jìn)行的法律行為出現(xiàn)后果是被害人進(jìn)行承擔(dān)，這是本質(zhì)上的代理特點(diǎn)。代理人對(duì)被代理人進(jìn)行授權(quán)的事件屬于違法行為，也就是說(shuō)由于內(nèi)容違法，法律行為是無(wú)效的，這個(gè)無(wú)效法律后果和有效行為法律后果都是被代理人進(jìn)行承擔(dān)，這樣才能滿足代理制度。如果有效的法律行為后果是代理人承擔(dān)，無(wú)效的法律行為后果是被代理人和代理人對(duì)連帶責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)，那么法律將不具有形式正義。若此違法行為會(huì)受行政處罰或刑事處罰，代理人也難脫干系，這是由此該法律后果和代理的關(guān)系沒(méi)有關(guān)聯(lián)。其次，被代理人沒(méi)有對(duì)代理人授權(quán)卻用被代理人的名義進(jìn)行法律行為是無(wú)權(quán)代理，不會(huì)對(duì)被代理人具備法律的效力。在沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)的情況下，代理人實(shí)施違法行為或合法行為也應(yīng)該這樣，不然法律將不具有形式正義。因此，第147條應(yīng)進(jìn)行刪除，如果出現(xiàn)這類(lèi)情形，可按照代理關(guān)系一般法理進(jìn)行處理。

三、民法總則草案增加條文

在民法總則草案中，第79條中的第二款規(guī)定了共同委托問(wèn)題，被代理人是多個(gè)人的時(shí)候，其中一個(gè)人或是多個(gè)人如果沒(méi)有在其他的被代理人同意下對(duì)代理關(guān)系進(jìn)行解除而帶來(lái)相應(yīng)損害時(shí)，那么提出對(duì)代理關(guān)系進(jìn)行接觸的被代理人進(jìn)行承擔(dān)。該規(guī)定總結(jié)了審判的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)生活的具體實(shí)踐，不但具有價(jià)值判斷性、還具有事實(shí)判斷性。本文認(rèn)為，應(yīng)將共同委托增加于共同代理后面，將完善和修改司法解釋當(dāng)作基礎(chǔ)對(duì)條文進(jìn)行設(shè)計(jì)，比如，當(dāng)被代理人超過(guò)兩人時(shí)，在沒(méi)有受到其他的被代理人允許情況下對(duì)代理關(guān)系進(jìn)行解除，不會(huì)有實(shí)際效果，代理人依然有進(jìn)行法律行為的責(zé)任與義務(wù)。

四、結(jié)語(yǔ)

總而言之，對(duì)民法總則代理立法進(jìn)行研究具有十分重要的意義。與過(guò)去的民法通則有關(guān)建議稿相比，民法通則草案得到了十分重要的成果，對(duì)于很多問(wèn)題都進(jìn)行了完善性與創(chuàng)新性的規(guī)定，因此我們應(yīng)對(duì)其取得的成果進(jìn)行充分的肯定，并不斷健全和完善代理一章形式、內(nèi)容、體例編排等方面，從而不斷增加其合理性。