金興華

四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610000

一、研究背景

社會在進(jìn)步過程中各種問題都需要法律予以規(guī)制，而立法從最初制定到實(shí)施歷時(shí)較長，無法及時(shí)滿足人們對法律的需求，這也促使軟法發(fā)展迅速。軟商法以其靈活多變的形態(tài)于潛移默化中改變公民、法人和組織權(quán)利的行使，約束、保障人民的自由。

二、研究意義

軟商和硬法基本功能之上的差異性使二者能夠進(jìn)行良性互補(bǔ)，硬法得以柔化，軟法效力得以增強(qiáng)，從而推動商法治理結(jié)構(gòu)趨向均衡。軟商法作為法律，在體現(xiàn)其法律本身的作用方面有特殊性，其采取的方式更加講求遵守者內(nèi)心的自律甚至是精神上的自控。但這并不影響其發(fā)揮指示、評價(jià)、預(yù)測、教育、懲罰的作用。

軟商法內(nèi)在價(jià)值追求中包含和諧，同時(shí)也講求效率，并追求在使用過程中向硬法不斷轉(zhuǎn)化。商法的和諧價(jià)值旨在通過交易習(xí)慣、行會標(biāo)準(zhǔn)等方式實(shí)現(xiàn)交易雙方之利益在交易過程中的協(xié)調(diào)以及第三方利益的兼顧，考慮各方的利益和訴求，飽含人文關(guān)懷。[1]軟商法以其高效和適用靈活之特點(diǎn)在硬法尚未涉及的商事交易領(lǐng)域承擔(dān)著規(guī)制功能。

三、國內(nèi)相關(guān)研究概要

最初在國內(nèi)被歸為“軟法”的法律，大都帶貶意，常為一些無威懾和約束力的法律。國內(nèi)對軟法的認(rèn)識部分是國外研究的舶來，隨著國外軟法更加深入的研究，國內(nèi)也逐漸重新認(rèn)識和引入軟商法。雖軟商法的價(jià)值逐漸被人們看到，但很多學(xué)者對軟商法這一新興的法學(xué)概念仍持懷疑態(tài)度。就如在軟商法方面研究較為透徹的羅豪才和宋功德學(xué)者，他們最初并不特別看好軟法，認(rèn)為被歸入軟法行列的法律大都缺乏完整效力結(jié)構(gòu)。對軟法的認(rèn)識還停留在外在表現(xiàn)。直到幾年后，軟法的幾個(gè)核心和實(shí)質(zhì)特點(diǎn)才被羅豪才學(xué)者逐漸發(fā)覺并闡述。首先，軟法歸屬于法規(guī)范體系的類別，只是其實(shí)施并不需要國家強(qiáng)制力予以保障。具體而言，軟法也是由國家認(rèn)可。軟法的軟處在于其不刻意規(guī)定行為模式和法律后果，即使有法律后果，也大都非負(fù)擔(dān)性，而是積極的。它的適用非通過威懾，而是成員相互之間的契約、共同利益甚至自覺。

近年來，部門法和商法分論屬熱門話題，但缺少商法總論部分的基礎(chǔ)理論研究作支撐。姜明安學(xué)者把法分為有典型意義和沒有典型意義的法，而軟法則屬后者。國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)同多法國學(xué)者Francis Snyder在1994年對軟法概念所下定義，認(rèn)為軟法實(shí)質(zhì)上并非法，而只是行為規(guī)則，從而也沒有同于法律的約束力，僅是擁有規(guī)則具有的一定實(shí)際效力。

梁劍兵學(xué)者曾經(jīng)把國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于軟法的各種觀點(diǎn)概括歸納為十二類。其中涵蓋了民間機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則以及約定俗成的道德規(guī)范和意識?！败浬谭ā笔擒浄ㄔ谏谭I(lǐng)域之運(yùn)用和體現(xiàn)。羅豪才，宋功德學(xué)者在所著《認(rèn)真對待軟法》當(dāng)中闡述軟法雖表面上來看是全新的概念，但其實(shí)軟法的表述形式較為豐富多樣，只是在之前的法學(xué)著述中未統(tǒng)一使用軟法進(jìn)行表述，其早已以“自我規(guī)制”“準(zhǔn)規(guī)制”等表述存在于國內(nèi)法研究之中了。

四、國外相關(guān)研究概況

羅豪才學(xué)者在《軟法與協(xié)商民主》中指出國內(nèi)外學(xué)者對軟法概念之界定存在一定差異，但在軟法不依靠國家強(qiáng)制力和實(shí)際效力兩方面達(dá)成了共識。弗朗西斯.施尼德在1994年將軟法界定為通常雖無法律約束力但有實(shí)際效力之行為規(guī)范。

軟商法是軟法衍生產(chǎn)物，在國際法中該概念首次被提出，而其所包含的內(nèi)容，最早出現(xiàn)于商人法。時(shí)下，在美國與歐盟等國家和地區(qū)都已經(jīng)將軟法概念予以廣泛使用。富勒就曾指出有些規(guī)則本身無須或者是沒有能力行使強(qiáng)制力和武力來對社會進(jìn)行控制，人們也不用牽強(qiáng)把這些規(guī)則視為法律。哈特也認(rèn)為某些對關(guān)乎國家的法律，是必須將威懾力作為支撐，因?yàn)樽陨砟康暮吞攸c(diǎn)，是其他法律所不能比擬的。

國外有三種主要的關(guān)于商法法理基礎(chǔ)研究的理論。首先為商法領(lǐng)域的法多元論理論，西方學(xué)者認(rèn)為，中世紀(jì)的商法其本質(zhì)上屬于軟法，而軟商法這種帶有濃厚人文特點(diǎn)的法也成了一切軟法的起源。[2]其次是以美國法學(xué)教授諾內(nèi)特和塞爾茲克為代表的回應(yīng)型法理論，他們強(qiáng)調(diào)法律的目的性。最后則是奧地利思想家尤金.艾利系提出的“活法”理論。他認(rèn)為，相互作用的人相互聯(lián)合組成了社會。埃利希認(rèn)為大家都遵守的內(nèi)部規(guī)則維持著這種人類聯(lián)合體內(nèi)部的秩序。埃利希的活法理論被現(xiàn)代英美法理論認(rèn)為是軟法理論的基礎(chǔ)。用埃利希的軟法理論來解釋軟商法同樣可行。國家在需要之時(shí)，將公司章程進(jìn)行收集制定，從而轉(zhuǎn)化成硬法。

五、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)全球化帶來越來越多商事活動，這也就需要能夠有更加完善的國內(nèi)商法體系以作有力支撐。這樣也能滿足人們其對于自由和自治要求，無形推動政治民主化。