郝 希

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)公共管理學(xué)院，北京 100029

一、抽象行政不作為

關(guān)于抽象行政不作為概念的界定問題，不同學(xué)者提出了不同的看法，但根據(jù)其內(nèi)涵的涵攝的范圍來看又具有共通性。周邦慧(2001)[1]認(rèn)為抽象行政不作為是指在負(fù)有法定的制定規(guī)范性文件義務(wù)之情況下，行政主體及其工作人員未履行，或者是一定期限之后依舊不主動履行。羅許生(2006)[2]也提出類似的定義：行政機(jī)關(guān)具有制定行政規(guī)范性文件的職責(zé)，但如果行政機(jī)關(guān)未行使職責(zé)或延遲行使或沒有及時修改或廢止不再適用的規(guī)范性文件就是抽象行政不作為。韋光非(2007)[3]還在此基礎(chǔ)上增加了一個條件——不作為與相對人或者利害關(guān)系人的權(quán)利受到損害有因果關(guān)系。

綜上筆者認(rèn)為，行政主體在有權(quán)制定行政一些規(guī)范文件的基礎(chǔ)上，沒有依法制定或雖制定了相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章，但是在實際應(yīng)用中沒有積極履行，由此對不特定的人或者其他公共利益、私人利益造成實際損害，或者造成有可能侵犯到不特定的人或者其他公共利益、私人利益的危險。

有學(xué)者認(rèn)為抽象行政不作為有三種分類方式。這三大類各有側(cè)重，第一類分類的依據(jù)是行政主體行為性質(zhì)的合法性與否，分為合法抽象行政不作為和非法抽象行政不作為。第二類按照抽象行政不作為內(nèi)容的不同進(jìn)行分類，分為程序上抽象行政不作為和實體上抽象行政不作為。[4]第三類分類的根據(jù)是規(guī)范程度與效力等級劃分或者對象[5]，分為立法抽象行政不作為和非立法抽象行政不作為，這兩種不作為主要針對行政主體沒有依法制定、修改和廢止行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件的情況。[6]

二、我國的抽象行政不作為的救濟(jì)

依行使救濟(jì)的主管機(jī)關(guān)不同，行政行為的救濟(jì)方式分為立法救濟(jì)、行政救濟(jì)和司法救濟(jì)這三種救濟(jì)方式是目前主要的司法救濟(jì)方式。[6]立法救濟(jì)中，根據(jù)2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，以及《立法法》第九十六條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”和第九十七條規(guī)定“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限”。在行政救濟(jì)中，《行政復(fù)議法》把具體行政行為替換為行政行為，這說明抽象行政行為和抽象行政不作為也應(yīng)包含在對行政行為的救濟(jì)范圍之內(nèi)，但是有關(guān)抽象行政不作為的行政救濟(jì)目前還存在爭議。

關(guān)于司法救濟(jì)的主要體現(xiàn)在行政訴訟的相關(guān)法律規(guī)定上。根據(jù)2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第二條，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”把“具體抽象行為”擴(kuò)大到“行政行為”的規(guī)定是2015年《行政訴訟法》修正的概念，“行政行為”雖然文義上包含抽象行政行為，但實際中正義很多。也有學(xué)者認(rèn)為，既然“抽象行政行為”在“行政行為”的理解范圍之內(nèi)，那么必然包含著擴(kuò)大受案范圍的解釋可能性。徐金桂(2015)也認(rèn)為概念的修正一定程度上解決行政行為概念的模糊性，對于抽象行政行為能夠進(jìn)行司法審查，包括審查范圍的擴(kuò)張、可訴性也提供了可行性基礎(chǔ)。但是抽象行政行為并未納入到第二章的“受案范圍”之中，只是將其規(guī)定在了第六章“起訴和受理”，能夠提起附帶司法審查。根據(jù)《行政訴訟法》第十三條規(guī)定，“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為；(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；(三)行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；(四)法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為?！逼渲械诙钪恋谒目畹囊?guī)定相比較國外的都過于絕對，都包含了事關(guān)這些事務(wù)的決定、命令不存在違反法律、侵害權(quán)利的假設(shè)。如果一旦出現(xiàn)不作為的事實，立法機(jī)關(guān)也可能束手無策。

《行政訴訟法》第五十三條還規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！币约暗诹臈l規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！笨梢钥闯觯瑢彶榉秶鷥H限于規(guī)章以外的規(guī)范性文件，這意味著行政相對人及其利害關(guān)系人訴權(quán)的保護(hù)范圍趨于有限，這與實踐中大量的規(guī)章可能出現(xiàn)的抽象行政不作為的實際狀況相沖突。趙文證(2017)認(rèn)為，審查范圍注重的是司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度，強(qiáng)調(diào)司法審查權(quán)的活動范圍，決定司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督力度和對相對人及其利害關(guān)系人司法救濟(jì)的保障程度。[6]我國并未采取預(yù)防性或直接性的審查，而是提起訴訟的原告請求法院一并附帶審查。這種不徹底的改革在很多學(xué)者看來也是我國必經(jīng)的流程，未來必將趨于完善。

當(dāng)出現(xiàn)抽象行政不作為的時候，百姓的最大期待就是被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)和保障，然而《行政訴訟法》第六十四條明確了司法審查結(jié)果只是轉(zhuǎn)送結(jié)果。根據(jù)大陸法國家如德國“最高法院如果判決行政主體的行為有著普遍的約束力，且最高法院判決行政機(jī)關(guān)存在抽象行政不作為現(xiàn)實，那么行政機(jī)關(guān)必須以頒布法規(guī)所要求的方式予以修正行為”的準(zhǔn)則相比較，就會發(fā)現(xiàn)我國目前法院只有建議權(quán)而非判決權(quán)。這一方面表現(xiàn)的是人民法院對行政權(quán)的尊重和司法權(quán)，但另一方面也表明附帶性審查不徹底性。

三、大陸法系國家抽象行政不作為的司法審查

西方大陸法系國家如法國、德國、日本都對抽象行政行為有了較為完善的司法審查體系，并且對抽象行政不作為有更多的關(guān)注，我國可以從這些國家借鑒有益的經(jīng)驗，以完善我國對抽象行政不作為的法律救濟(jì)和司法審查體系的目的。

筆者主要從審查主體、審查方式、申請審查的主體、審查標(biāo)準(zhǔn)以及審查結(jié)果出發(fā)來分析西方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)如何對抽象行政行為進(jìn)行司法審查。

(一)審查主體

德國的行政法院專門負(fù)責(zé)行政訴訟案件，行政法院下設(shè)在普通法院并獨立于一般法院的。盡管不是所有行政法院均有權(quán)對行政法規(guī)或命令進(jìn)行審查，但是司法實踐中，德學(xué)界都認(rèn)為行政法院的法官對行政命令是否抵觸法律的問題上，法院有充分的審查權(quán)。在法國，行政訴訟組織分為行政法庭和行政爭議庭，如果訴訟沒有得到解決，原告可上訴行政法院以及最高行政法院，最高行政法院享有對條例審判權(quán)。在這一點上，法國和德國基本相同?！度毡緡鴳椃ā返?1條也規(guī)定高等法院和地方法院都有司法審查權(quán)，凡違反憲法規(guī)定的法律、命令、詔敕及其他國務(wù)行為的將被判處無效。[7]

(二)審查方式

德國對于行政訴訟案件的司法審查有兩種方式：直接審查和間接審查。直接審查是指憲法法院直接受理當(dāng)事人的上訴件，并審查法規(guī)、規(guī)章是否符合憲法。法規(guī)、規(guī)章公布即可審查，不需要等到發(fā)生糾紛再審查。這一條規(guī)定實質(zhì)上擴(kuò)大了司法部門的司法審查權(quán)，但也使司法機(jī)關(guān)對行政部門頒布的行政規(guī)章進(jìn)行更有力的監(jiān)督，并且提供了一種“預(yù)防”行政主體針對具體行政行為和抽象行政行為亂作為和不作為的機(jī)制，更大范圍的保護(hù)了公民的個人權(quán)利和自由。間接審查只有當(dāng)具體的行政糾紛涉及到法規(guī)、規(guī)章時方可提起訴訟并審查。法國明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不主動、不及時制定法律和上級機(jī)關(guān)要求制定的條例規(guī)定，且原條例的依據(jù)發(fā)生重大變化或法律依據(jù)變更，行政機(jī)關(guān)若不及時修訂或廢除條例，利害關(guān)系人均可提出申請，要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，如遭拒絕，則可在2個月內(nèi)向行政法院起訴。[7]這就相當(dāng)于行政法院有確認(rèn)其抽象行政不作為違法且無效的權(quán)利，對于行政主體的立法不作為有了有效的約束機(jī)制。

(三)申請審查的主體

德國《行政法院法》6第47條規(guī)定，任何人在認(rèn)為法規(guī)命令侵害其權(quán)利或者在可預(yù)測的時間之內(nèi)侵害其權(quán)利時都可以申請高級行政法院進(jìn)行規(guī)范審查，以確認(rèn)法規(guī)命令無效。這說明在德國可能造成危險的案件也能夠納入到審查范圍，而非僅僅只能上訴已經(jīng)產(chǎn)生實害結(jié)果的案件。

(四)審查標(biāo)準(zhǔn)

德國在處理行政案件的爭議政府規(guī)章時將審查程度分為：明顯性審查、可支持性審查以及強(qiáng)烈的內(nèi)容審查，并在每一種審查下繼續(xù)分類。行政機(jī)關(guān)的授權(quán)范圍、行政命令的訂定程序及立法者的監(jiān)督機(jī)制的要求共同構(gòu)成了這三種審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。[7]

(五)審查結(jié)果

德國《行政法院法》第47條第5款規(guī)定，高等行政法院通過判決做出決定，如沒有言詞審理階段，也可以裁定形式做出決定。最高法院如果判決行政主體的行為有著普遍的約束力，且最高法院判決行政機(jī)關(guān)存在抽象行政不作為現(xiàn)實，那么行政機(jī)關(guān)必須以頒布法規(guī)所要求的方式予以修正行為。同樣，在法國也有類似的規(guī)定，最高行政法院可宣布行政條例的無效，而且當(dāng)事人主張其不適用的條件在其他訴訟中依舊成立，根據(jù)這種條例制定的其他條例或行政處理決定，允許當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)請求法院撤銷。行政法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)擁有的裁量權(quán)來確定行政法院對行政不作為的審查強(qiáng)度，從而維護(hù)了權(quán)力之間的制約和平衡，防止行政權(quán)與司法權(quán)的濫用，使立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都守好自己的界限。

四、政策建議

隨著法治國家、法治政府、法治社會的一體構(gòu)建，依法行政的領(lǐng)域越來越寬泛，各類抽象行政不作為將會更多的浮出水面，這是同我國目前經(jīng)濟(jì)、政治、社會相適應(yīng)的情形，因此行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)必須順著時代潮流，在司法審查體系的完善上做出精確的改革措施，當(dāng)然這個過程必須吸收、借鑒來自司法行政工作者、立法者和廣泛的人民群眾的意見和建議。

抽象行政不作為具有違法行為查處不及時、超期履行法定職責(zé)或不完全履行法定職責(zé)、行政許可不作為、錯誤行為不糾正、沒一次性告知以及該公示的信息未公示等表現(xiàn)形式[8]。針對以上表現(xiàn)，不同學(xué)者提出了解決抽象行政行為不作為的措施。如戴明睿[9](2017)指出，必須從制度層面、監(jiān)督體系層面以及法律層面三個角度建立一套完善的監(jiān)督和救濟(jì)制度。

本文從司法審查制度出發(fā)，為解決抽象行政不作為提一些可行性建議。

(一)堅持窮盡行政救濟(jì)手段，堅持行政復(fù)議、行政訴訟與立法救濟(jì)相結(jié)合

在公共利益和社會秩序遭受行政不作為的侵害時，公民可通過行政復(fù)議、立法途徑、行政訴訟等手段以實現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)。[10]關(guān)于救濟(jì)主體的誰更優(yōu)先進(jìn)行救濟(jì)的討論，應(yīng)最大限度地用行政手段進(jìn)行救濟(jì)，即在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部窮盡救濟(jì)辦法，無法解決時再尋求司法機(jī)關(guān)的介入。針對規(guī)范性文件制定權(quán)的相關(guān)主體不依法制定行政規(guī)范性文件的行為，原則上采取立法救濟(jì)和行政救濟(jì)較為適宜。

針對在有法律、法規(guī)、規(guī)范性文件存在的前提下，如果行政主體不履行相關(guān)行政職責(zé)且對社會公共利益造成嚴(yán)重影響的行為，那么就很有必要通過司法救濟(jì)和賠償制度進(jìn)行救濟(jì)。[11]

(二)逐步擴(kuò)大受案范圍和被審查主體范圍

《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定并不包含規(guī)章，而這些行政規(guī)章在實踐中規(guī)章的立法十分普遍，其所規(guī)定的規(guī)范內(nèi)容、職責(zé)權(quán)限，往往與公民直接利益相關(guān)密切，因此實際沖突發(fā)生的可能性更大。把抽象行政不作為納入行政訴訟以及公益訴訟的受案范圍，將是未來《行政訴訟法》改革的趨勢。

關(guān)于審查主體，在行政訴訟法中，僅有對行政機(jī)關(guān)的審查，并未涉及對其他如法律、法規(guī)授權(quán)的組織，以及實際中還包括的一些政府部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、臨時機(jī)構(gòu)等，有時也會制定、修改一些規(guī)范性文件，都應(yīng)該納入司法審查的主體范圍。并且行政主體應(yīng)嚴(yán)格遵守《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，不斷加強(qiáng)對公民提起訴訟的權(quán)利依法受保護(hù)。

(三)提升司法審查的結(jié)果有效性

目前我國《行政訴訟法》第六十四條明確司法審查結(jié)果只是起到轉(zhuǎn)送結(jié)果的作用，司法裁判很可能無法改變政府的不作為現(xiàn)狀。因此法院必須以司法判決保障公民的權(quán)益，促使行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。首先，法院有權(quán)確認(rèn)違法抽象行政不作為是為無效；繼而，如果行政機(jī)關(guān)拒不履行法定職責(zé)，也沒有修改法律規(guī)章或其它規(guī)范性文件，法院應(yīng)有權(quán)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的抽象行政不作為構(gòu)成違法；其次，法院有權(quán)通過判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)盡快實施抽象行政行為，有所作為，并在實施過程中保證對行政主體是否履責(zé)有嚴(yán)密的監(jiān)督和反饋機(jī)制；最后，根據(jù)目前抽象行政不作為現(xiàn)象的普遍性與司法判決結(jié)果多樣化之間矛盾的現(xiàn)實，有必要確立指導(dǎo)性的案例以作為法院對類似司法案判決判的范本，不斷完善行政司法解釋體制，這對于司法的公平與公正至關(guān)重要。

(四)不斷完善附帶審查，強(qiáng)化司法審查與行政問責(zé)

目前我國《行政復(fù)議法》采用附帶審查的模式，附帶審查要求必須存在具體的案件，這意味著行政相關(guān)人不能對抽象行政不作為向人民法院提出審查請求，我國的附帶性審查只能對與被訴具體行為相關(guān)的抽象行政不作為進(jìn)行審查，與案件無關(guān)的其它抽象行政行為并不在審查范圍內(nèi)，也不得審查正在制定中和未生效的抽象行政行為。附帶性審查原則是基于利救濟(jì)的需要[8]，但是很多人認(rèn)為這么規(guī)定同時也降低了司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度。關(guān)于前文擴(kuò)大受案范圍以納入相關(guān)論述，以及國外的做些做法，要想完善附帶審查，還必須通過強(qiáng)化行政問責(zé)來推斷行政機(jī)關(guān)違法的不作為行為、違紀(jì)的作為行為和不違法也不違紀(jì)的不當(dāng)履職行為，司法機(jī)關(guān)通過推定抽象行政不作為的責(zé)任，相當(dāng)于擴(kuò)大了司法機(jī)關(guān)針對抽象行政不作為的回應(yīng)力度，有利于使行政不作為的行政責(zé)任得到追究，所有的行政不作為行為都要進(jìn)行問責(zé)，這也正是責(zé)任政府的要求。[12]

五、總結(jié)

本文主要探討了抽象行政不作為的理論基礎(chǔ)、國外的相關(guān)措施，以及我國目前面臨的緊迫性問題，圍繞解決抽象行政行為的現(xiàn)象提供相關(guān)措施。本文不可避免的缺陷是理論上的論斷不夠完善和缺乏實踐案例的考驗，而且深度還不足以讓專業(yè)人士滿意，在建議方面不是非常完善。在我國，司法體制改革是不斷漸進(jìn)的一個過程，我們都應(yīng)該對未來的司法行政充滿期待，并保持著批判的精神。抽象行政不作為只是司法行政范疇內(nèi)一個很小的概念，但事關(guān)我們司法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)程和普通公民的生產(chǎn)和生活權(quán)益的保障，就必須加以重視。