王岳麗

中共湘西州委黨校法學(xué)教研部，湖南 吉首 416000

在美國(guó)Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中，美國(guó)法官和學(xué)者對(duì)于憲法和侵權(quán)法之間的并行研究非常引人注目。不只是美國(guó)侵權(quán)法的學(xué)者，還有憲法學(xué)者，都圍繞著過失侵權(quán)法中這兩起變革性案件進(jìn)行解讀，以構(gòu)建自己相應(yīng)的學(xué)說。本文即圍繞Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的權(quán)利批判論展開分析、研究和評(píng)介。

一、Holmes和 Corwin關(guān)于權(quán)利的學(xué)術(shù)之爭(zhēng)

在美國(guó)，B.Holmes、科溫，阿爾蓋爾的權(quán)利實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序分析學(xué)說一直受到學(xué)界的批評(píng)，遭到一些著名的法學(xué)家、歷史學(xué)家、政治學(xué)家、法官、律師的抨擊，包括倫納德·布丹教授，費(fèi)利克斯·科恩教授，莫里斯·科恩教授，亨利·斯蒂爾康馬杰的教授，愛德華·科溫教授，赫伯特·克羅利教授，費(fèi)利克斯·法蘭克福教授，漢德教授，奧利弗·溫德爾·Holmes教授，弗農(nóng)帕林頓教授，羅斯科·龐德教授，托馬斯教授和里德鮑威爾教授等。大多數(shù)都是對(duì)這種理論的批評(píng)，但不是所有的這些批評(píng)都是政治上的“進(jìn)步”，其中Holmes是最顯著的例外，即通過實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的研究和應(yīng)用是了為否定對(duì)社會(huì)無益的立法。然而，所有的人對(duì)通過法律的廣泛工具性的解釋都持批判態(tài)度，他們嘗試用司法來分析憲法的實(shí)質(zhì)性以及個(gè)人的權(quán)利，這也預(yù)示著，Lochner案和艾夫斯教授都認(rèn)為所有對(duì)法律的性質(zhì)正確的認(rèn)識(shí)都有破壞前面的基礎(chǔ)。普羅瑟教授對(duì)于Winter bottom一案中的注意義務(wù)理論的批評(píng)與科溫教授對(duì)Lochner案一案中的權(quán)利批判之間存在顯著的相似之處。事實(shí)上，他們相同的基本假設(shè)是在對(duì)司法判決具有充分理由的前提下。

二、Holmes教授的權(quán)利理論

學(xué)者們對(duì)Holmes教授的權(quán)利理論投入相對(duì)較少的關(guān)注，其中的部分原因是因?yàn)樗麑?duì)待法律的一個(gè)分支像對(duì)待普通法的條款一樣，即通過某種法律實(shí)證主義的方式展開研究。對(duì)于Holmes教授來說，憲法研究的重要性不亞于侵權(quán)法，這是建立在對(duì)司法裁決解釋以及君主的權(quán)威解釋之上的。憲法的權(quán)利現(xiàn)在是獨(dú)立的國(guó)家行為，其中的內(nèi)容不符合他的理念，就像與他觀點(diǎn)相似的老一輩法學(xué)家邊沁的精神一樣，認(rèn)為這只不過是一句不科學(xué)的、形而上學(xué)的廢話。實(shí)體權(quán)利是唯一有意義的概念(而不是補(bǔ)救權(quán)，或采取行為的權(quán)利)是正統(tǒng)且合法的權(quán)益，希望憑借自己承認(rèn)和執(zhí)行的概念通過司法判決權(quán)而存在。

然而，他的結(jié)論就是，即使是侵權(quán)法中注意義務(wù)的狹隘概念，也應(yīng)該從法律中根除，Holmes教授還認(rèn)為，甚至是狹隘的法律權(quán)利的概念應(yīng)該被拋棄。這就是Holmes教授對(duì)注意義務(wù)的觀點(diǎn)，或者更準(zhǔn)確地說，權(quán)利狀態(tài)和制裁的規(guī)范行為先于權(quán)利邏輯和時(shí)間順序?！痹谒哪X海里，法律權(quán)利的歸屬只是為說明某一個(gè)人正好是符合司法上削減別人的自由的裁定。一旦權(quán)利被適當(dāng)?shù)乩斫鉃橹哺谒痉ㄏ拗苿e人的自由，他們聲稱有內(nèi)部的法律或規(guī)范性的話語或特殊字符或狀態(tài)，這就很容易被揭穿。其中來自相同的“立法”，這是社會(huì)政策所形成的基礎(chǔ)，所有的司法規(guī)則考慮間接產(chǎn)生司法規(guī)則的權(quán)利?？傊瑐€(gè)人的權(quán)利原來無非是主權(quán)規(guī)則對(duì)待他人的間接后果；任何通過制定和解釋法律時(shí)所采用的政治分支，也同樣考慮社會(huì)總福利生成的規(guī)則。

三、Corwin教授的批評(píng)觀點(diǎn)

科溫教授根據(jù)Holmes教授理論認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的可疑前提是經(jīng)濟(jì)立法提出了一套法院審理的法律問題，問題可以通過應(yīng)用程序的法律概念來解決，如“正當(dāng)程序”、“契約自由得到解決”和“合理性”。法官判決這些案件的本意是拋開自己的判斷，他們聲稱是解釋憲法，這樣的立法對(duì)社會(huì)將是好還是壞？不過，Holmes教授已經(jīng)揭露出了這些偽裝背后的謬誤。因此，正如普羅瑟教授利用Holmes教授注意義務(wù)的概念進(jìn)行攻擊，科溫教授對(duì)Holmes教授的權(quán)利概念和政治基礎(chǔ)上的理論進(jìn)行攻擊，推動(dòng)了其進(jìn)一步發(fā)展。

首先，Holmes教授已經(jīng)表明，談話的權(quán)利，像談話的注意義務(wù)，人們往往很少胡言亂語。誰能從實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的分析，法官不能指向任何文本明確支持的合同自由權(quán)。事實(shí)上，他們似乎都認(rèn)為這種權(quán)利一直獨(dú)立存在，“由官方判決強(qiáng)加的一個(gè)朦朧的規(guī)范秩序而得到的秩序；自然法原則沒有作出空的不切實(shí)際的結(jié)論”。版權(quán)是談話的先決條件，法院可以作為“自動(dòng)喉舌”在天空中的育雛無所不在，“它是否好是被調(diào)用或演變憲法、成文法、普通法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律?！比绻沁@樣，那么權(quán)利話語是一個(gè)物種的廢話。社會(huì)是和自然界不同的政治世界，正是因?yàn)樗芊从橙魏沃刃颉?/p>

考文教授還認(rèn)為，權(quán)利的基本概念，從其根本上是不能確定的。在第十四修正案頒布后，最高法院堅(jiān)持認(rèn)為，正當(dāng)程序條款，如特權(quán)或豁免權(quán)條款，沒有提到政府的管理私營(yíng)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的能力。然而，在三十多年來，它已在同一條文發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的合同自由權(quán)利。更糟的是，作為闡述，這種權(quán)利是受一種重要的資質(zhì)影響：如果立法確定了一個(gè)合理的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)特定的公共政策目的，它將可能會(huì)被覆蓋。法院已呈現(xiàn)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性，這樣的正當(dāng)程序完全是具有可塑性，這取決于它是否傾向于強(qiáng)調(diào)自由或立法的合理性。

總之，“正當(dāng)程序”條款用來監(jiān)督政府權(quán)力和武裝職能，這樣法院幾乎穩(wěn)固不倒，在布蘭代斯大法官渲染的一個(gè)句話中，稱之為“超級(jí)立法機(jī)關(guān)?！憋@然，權(quán)力是模糊不定的也是可利用的，在1935年，幾乎任何法院都立法支持新政權(quán)要把自身的利益讓步于公共利益觀念。

四、權(quán)利批評(píng)學(xué)說在制度上的適用

我們通過分析可以發(fā)現(xiàn)，科溫對(duì)Holmes教授權(quán)利批判論的研究與普羅瑟教授的Holmes免責(zé)批判論很有聯(lián)系?？茰丶捌樟_瑟教授都相信Holmes教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為依靠非工具性的法律和道德觀念的司法判決是被混淆或虛偽的，因?yàn)檫@樣的概念是荒謬的或不確定的。因此，這決不是普羅瑟對(duì)注意義務(wù)的概念最精辟的偶然的修辭攻擊，如果法院認(rèn)為有注意義務(wù)，過失侵權(quán)法，像憲法使我們從它的字面上聯(lián)想。科溫最喜歡的口號(hào)是正當(dāng)程序，我們正處一在個(gè)憲政國(guó)家，但憲法是什么樣的是由法官判決的，而且這兩個(gè)人，連同他們的許多同時(shí)代的人都相信權(quán)利和義務(wù)的概念僅僅是一組態(tài)度和信念。最后，根據(jù)普羅瑟教授和科溫教授雙方的理論，它是由這些論據(jù)組成的，對(duì)這些概念的司法調(diào)用必須被理解為精心打扮的儀器參數(shù)。因此，“人們找到了精確模擬普羅瑟教授理論的模式，將注意義務(wù)簡(jiǎn)單的理解為政策總和的那些因素引發(fā)的法律，特別是在科溫教授的正當(dāng)程序條款使原告有權(quán)獲得保護(hù)和賠償，法院授權(quán)給它選擇了任何立法都確定自身利益必須讓步于公共利益觀念?！?/p>