饒媛嗣

（571158 海南師范大學(xué) 海南 ?？冢?/p>

法律制度是執(zhí)行法律手段的重要基礎(chǔ)，因此，有必要對(duì)法律制度的邏輯展開推論進(jìn)行研究。為了保證法律制度的有效性，不能僅從科學(xué)、理性等觀點(diǎn)來看待法律規(guī)范，還需要綜合修辭、詩(shī)性等觀點(diǎn)，對(duì)法律制度進(jìn)行深入探討。而法律擬制和法律虛擬等概念，便表明法律制度不僅是邏輯和科學(xué)的規(guī)則體系，還是詩(shī)性的預(yù)設(shè)體系，通過利用這些概念來探究法律，可得到較為合理的研究成果。

一、法律擬制與法律虛擬闡述

（一）法律擬制的分析

法律擬制是一個(gè)重要的法學(xué)概念，在對(duì)其進(jìn)行探索時(shí)，需要超過法律既定范圍，在遵循法律規(guī)范的同時(shí)，得出高于規(guī)范的研究理論。在應(yīng)用擬制這一詞匯時(shí)，主要是為了掩蓋法律對(duì)已經(jīng)發(fā)生變化的事實(shí)作出的任一假定，使得法律文字運(yùn)用原則發(fā)生了改變。擬制這一詞更適用于社會(huì)新生時(shí)代，是由于其能滿足法律制度改進(jìn)的需求。當(dāng)社會(huì)發(fā)展達(dá)到某一階段后，利用法律擬制可減輕法律嚴(yán)格性。法律擬制主要包括了司法擬制和立法擬制兩方面，無論是司法擬制或是立法擬制，都可看作是人類智慧在法律制度上的表達(dá)形式，同時(shí)是解決復(fù)雜問題時(shí)采取模糊態(tài)度處理的基本手段，對(duì)法律制定的合理性和有效性有重要作用。

（二）法律虛擬的分析

法律虛擬與法律擬制間存在一定聯(lián)系，但是不屬于同種概念。法律虛擬主要是指需要人類利用抽象思維來認(rèn)識(shí)的事物，在實(shí)際生活中，通常出現(xiàn)既有知識(shí)概念無法解決現(xiàn)實(shí)問題的情況。而法律虛擬是在考慮事實(shí)需求的基礎(chǔ)上，為了解決生活問題，而采用的一種手段，借助實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借助虛擬述說來塑造一個(gè)新事物。通過這種手段的運(yùn)用，能有效解決具體問題中，無法利用已有經(jīng)驗(yàn)解決的問題。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，法律虛擬與法律擬制間存在某種聯(lián)系，將這些概念運(yùn)用到法律中，可一定程度緩解法律邏輯上的緊張，進(jìn)而更好的利用法律法規(guī)。

二、法律擬制與制度修辭

立法范疇的法律擬制，與法律虛擬有一定相通性。立法通常是在沒有具體參照依據(jù)的基礎(chǔ)上，對(duì)某類社會(huì)事實(shí)、社會(huì)關(guān)系進(jìn)行的命名。司法范疇的法律虛擬更多是在已有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，類比性、擬制性的解決當(dāng)下社會(huì)問題。同時(shí)司法范疇的法律擬制，不僅體現(xiàn)出類比推理，還包含著處理糾紛時(shí)的價(jià)值追求。由于價(jià)值追求的存在，促使法律擬制中包括修辭因素。擬制主要是改變法律時(shí)使用的一種手段，可根據(jù)法律事實(shí)增加法律規(guī)范的張力[1]。因此，進(jìn)行類比推理，可將擬制看作是一個(gè)自身包含價(jià)值和圍繞價(jià)值追求作出的詮釋，這樣一個(gè)思維活動(dòng)，與修辭存在緊密聯(lián)系。在這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討作為修辭的司法擬制和立法擬制。

在立法擬制上采用的制度修辭，主要是針對(duì)法律法規(guī)中的社會(huì)關(guān)系采取的一種命名行為，立法者借助已有的命名工具，對(duì)各類規(guī)范作出法律范圍的命名。如文物這一概念，立法者還未將它列入法律中時(shí)，其主要代表著對(duì)一類物品的命名。與法律中的社會(huì)關(guān)系還存在一定差異，但是在將這一命名納入法律中，可進(jìn)一步利用法律法規(guī)來保護(hù)文物，并規(guī)范相關(guān)的社會(huì)關(guān)系。立法者將有關(guān)概念納入法律范疇這一過程，便是將日常命名結(jié)合到待法律規(guī)范中的擬制性。而從司法角度出發(fā)，司法內(nèi)的法律擬制，實(shí)際上是來源于人類對(duì)司法創(chuàng)新性的認(rèn)識(shí)。如果人類將司法視為根據(jù)法律規(guī)范采取的一種行為，則司法只能嚴(yán)格遵循法律規(guī)范，不存在法律擬制的說法。但是將司法看作是一種在法律事實(shí)面前具備能動(dòng)性的行為活動(dòng)，則司法在面對(duì)法律與事實(shí)不相符的情況時(shí)，可采取擬制手段，對(duì)案件事實(shí)作出合理解釋，再將其與法律規(guī)定進(jìn)行比對(duì)。司法在保障法律方面有重要作用，作為法治秩序的重要維護(hù)手段，需要堅(jiān)持按照法律開展行為活動(dòng)，但是還需要采取擬制手段，以便更好發(fā)揮法律法規(guī)作用。

三、法律虛擬與制度修辭

從本質(zhì)角度出發(fā)，可將法律虛擬看作是詩(shī)性預(yù)設(shè)，表現(xiàn)出法律的詩(shī)性特點(diǎn)。無論通過法律來實(shí)現(xiàn)秩序上的整合，還可利用法律虛擬來保證個(gè)體對(duì)自由的追求，都是以人類感性經(jīng)驗(yàn)以及詩(shī)性判斷為基礎(chǔ)的[2]。因此，詩(shī)性判斷的出發(fā)點(diǎn)便是感性經(jīng)驗(yàn)。只有對(duì)人類感性經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合法處理，才能促使詩(shī)性預(yù)設(shè)具有合法性，進(jìn)一步使得法律成為一種制度修辭。人的感性具體指的是創(chuàng)造出一個(gè)對(duì)象，并對(duì)其所處的世界進(jìn)行規(guī)定，從而說明個(gè)體擁有一個(gè)特定的對(duì)象世界，即是歷史現(xiàn)實(shí)社會(huì)。感性個(gè)體想要實(shí)現(xiàn)自身，需要通過社會(huì)現(xiàn)實(shí)來表現(xiàn)自己。

如果將感性經(jīng)驗(yàn)看作是人類主體與客體對(duì)象間的互動(dòng)產(chǎn)物，則人類對(duì)于對(duì)象世界無法解決的約束和控制，同樣是通過面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)得到的詩(shī)性體驗(yàn)。即是人類面對(duì)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，不能全部依靠理性來衡量和確定。如任一科學(xué)的突破，都是建立在假說的基礎(chǔ)上，若科學(xué)假說體現(xiàn)出一定的詩(shī)性特征，那么在進(jìn)行社會(huì)秩序構(gòu)建時(shí)，很難采用邏輯加強(qiáng)的理性內(nèi)容加以規(guī)范和安排。因此，通過感性經(jīng)驗(yàn)得到的詩(shī)性判斷，從一定角度上講具有靈性這個(gè)性質(zhì)，并且是靈性的結(jié)果。在法律規(guī)范制定時(shí)，需要充分考慮法律虛擬概念，將其結(jié)合在法律中，可在現(xiàn)實(shí)問題的解決上起到重要作用，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展。

綜上所述，在對(duì)法律進(jìn)行分析時(shí)，需要從詩(shī)性和修辭等角度出發(fā)，以便體現(xiàn)法律實(shí)質(zhì)。如在法律義務(wù)變遷上，實(shí)際指的是立法者針對(duì)人類的共同行為，在不同時(shí)空將其從權(quán)力虛擬轉(zhuǎn)變?yōu)榱x務(wù)虛擬的行為活動(dòng)，或者將義務(wù)虛擬轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力虛擬。作為一種虛擬行為，它主要是借助立法者的修辭預(yù)設(shè)以及詩(shī)性詮釋，來建立的一個(gè)規(guī)范體系。從這一角度出發(fā)，認(rèn)為義務(wù)變遷是一個(gè)虛擬的修辭活動(dòng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙春玉.法律擬制正當(dāng)性的詮釋學(xué)思考[J].北大法律評(píng)論 ,2016,17(01)：65-86.

[2]謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭[J].現(xiàn)代法學(xué) ,2016,38(05)：3-24.