周子渲

（100020 北京市東友律師事務(wù)所 北京）

1 遺囑指定監(jiān)護(hù)概述

《民法總則》中規(guī)定，遺囑指定監(jiān)護(hù)的資格主體僅限于被監(jiān)護(hù)人的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。被監(jiān)護(hù)人不限于未成年人，還包括無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的成年人。指定監(jiān)護(hù)的遺囑內(nèi)容和訂立程序需合法，形式和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)參照《繼承法》關(guān)于遺囑的相關(guān)規(guī)定。

如果指定不一致時(shí)，具有監(jiān)護(hù)資格的人即被監(jiān)護(hù)人的父母，可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。產(chǎn)生爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定，有關(guān)當(dāng)事人也可以向人民法院直接申請(qǐng)指定。在指定時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則進(jìn)行。

2 司法實(shí)踐中可能存在監(jiān)護(hù)人指定不一致的問(wèn)題

指定監(jiān)護(hù)時(shí)，整體是按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則進(jìn)行，建議綜合考慮指定監(jiān)護(hù)人的生活環(huán)境、經(jīng)濟(jì)條件、家庭情況、與被監(jiān)護(hù)人的感情聯(lián)系等，如果被監(jiān)護(hù)人是未成年人的，還需要考慮教育資源、是否有利于其成長(zhǎng)、是否隔代教育等各方面因素，全面衡量比較監(jiān)護(hù)能力。還有，需要參考被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力水平，其真實(shí)意愿是重要的考量因素。

2.1 父母均在世時(shí)，指定不一致的情形

父母雙方皆有指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利，此時(shí)，如果雙方對(duì)指定的監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生分歧，應(yīng)當(dāng)按照怎樣的標(biāo)準(zhǔn)和程序來(lái)確定呢？根據(jù)《民法總則》規(guī)定，要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。但是否要考慮被監(jiān)護(hù)人的年齡對(duì)其真實(shí)意愿的影響呢？被指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的血緣關(guān)系是否也能作為指定時(shí)的參考因素呢？

建議：首先，考慮指定監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人血緣的親疏遠(yuǎn)近和感情聯(lián)系，監(jiān)護(hù)人生活環(huán)境的穩(wěn)定性、被監(jiān)護(hù)人的情感需要和親密程度等。其次，同時(shí)也要結(jié)合指定監(jiān)護(hù)人接受監(jiān)護(hù)的真實(shí)意愿和強(qiáng)烈程度等。

2.2 父母一方去世指定監(jiān)護(hù)，在世一方未指定的情形

從法理出發(fā)，由于去世一方留下指定監(jiān)護(hù)遺囑時(shí)，父母另一方仍然在世，被監(jiān)護(hù)人還未處于無(wú)監(jiān)護(hù)的狀態(tài)，還有確定的監(jiān)護(hù)人，因此指定遺囑并未生效。如果在世一方后來(lái)也去世，且未留有指定監(jiān)護(hù)遺囑，則第一份遺囑自最后一方去世時(shí)生效。

2.3 父母先后去世，監(jiān)護(hù)人指定不一致的情形

父母雙方先后死亡，但各自遺囑指定了不同的監(jiān)護(hù)人，先死亡一方去世后，由于還有另一方在世，因此兩份指定遺囑都并未生效。而在后一方去世時(shí)，遺囑的生效條件成立，此時(shí)兩份遺囑是具有同等效力進(jìn)行比較還是以后一方死亡所立遺囑指定為準(zhǔn)？

建議：從法理上講，原則上是根據(jù)后一份遺囑指定監(jiān)護(hù)人，但也要結(jié)合具體個(gè)案的實(shí)際情況，考慮兩份指定遺囑的成立時(shí)間、設(shè)立遺囑時(shí)的客觀情況、客觀情勢(shì)的變更、指定監(jiān)護(hù)人條件等因素，全面靈活比較確定最終的監(jiān)護(hù)人。

2.4 父母雙方同時(shí)死亡，監(jiān)護(hù)人指定不一致的情形

在父母雙方同時(shí)死亡的極端情況下，兩份指定監(jiān)護(hù)遺囑同時(shí)生效，建議不以任何一份遺囑為準(zhǔn)，直接綜合考慮兩份指定遺囑的成立時(shí)間、設(shè)立遺囑時(shí)的客觀情況、客觀情勢(shì)的變更、指定監(jiān)護(hù)人條件等因素，綜合比較，最終確定監(jiān)護(hù)人。

3 指定監(jiān)護(hù)人的人數(shù)有無(wú)限制問(wèn)題

根據(jù)父母雙方可以同時(shí)作為監(jiān)護(hù)人的情況來(lái)看，監(jiān)護(hù)人可以是復(fù)數(shù)的，因此，建議遺囑指定監(jiān)護(hù)時(shí)，也可以在一份中指定多名監(jiān)護(hù)人。

4 指定監(jiān)護(hù)人沒有監(jiān)護(hù)意愿的處理

4.1 只有一份遺囑指定監(jiān)護(hù)時(shí)，指定監(jiān)護(hù)人沒有監(jiān)護(hù)意愿的處理

此種情況下，如果指定監(jiān)護(hù)人不愿意接受指定監(jiān)護(hù)，應(yīng)當(dāng)如何處理？指定監(jiān)護(hù)是權(quán)利還是義務(wù)？被指定的監(jiān)護(hù)人能否放棄監(jiān)護(hù)？

建議：指定監(jiān)護(hù)人明確表示不愿接受指定時(shí)，不應(yīng)強(qiáng)行讓其接受，這樣既不利于被監(jiān)護(hù)人成長(zhǎng)和利益的保護(hù)，也對(duì)監(jiān)護(hù)人是一種強(qiáng)迫性規(guī)定，嚴(yán)重影響了監(jiān)護(hù)人的利益，違反民法上的意思自治的原則。這種情況下，可認(rèn)定為無(wú)指定監(jiān)護(hù)人，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定，有關(guān)當(dāng)事人也可以向人民法院直接申請(qǐng)指定。

4.2 兩份遺囑指定監(jiān)護(hù)不一致時(shí)，其中一份指定監(jiān)護(hù)人沒有監(jiān)護(hù)意愿

一份遺囑指定監(jiān)護(hù)人有極高的意愿和能力撫養(yǎng)，另一份遺囑指定監(jiān)護(hù)人既無(wú)意愿又無(wú)能力的，是否可以放棄？

建議：應(yīng)當(dāng)充分聽取兩份遺囑指定監(jiān)護(hù)人的意見，不能一味地依照指定遺囑的內(nèi)容進(jìn)行，而應(yīng)綜合考慮雙方的主觀因素和客觀情況，全面比較后再通過(guò)指定程序進(jìn)行確定。由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定，有關(guān)當(dāng)事人也可以向人民法院直接申請(qǐng)指定。

5 小結(jié)

兩份遺囑指定監(jiān)護(hù)的情形下應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題，在《民法總則》一審草案中曾規(guī)定，雙方遺囑指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，以后死亡一方的指定為準(zhǔn)。二審草案中又規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，根據(jù)有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定。但在三審草案中并未提及此問(wèn)題。遺囑指定監(jiān)護(hù)在實(shí)踐中將會(huì)出現(xiàn)的其它不同情況該如何處理，這些問(wèn)題目前都還沒有明確，還有待于在實(shí)踐中不斷地進(jìn)行探索，就個(gè)案的不同情形進(jìn)行分析研究并加以處理，具體解決方法和程序規(guī)定也等待民法分則或司法解釋能夠進(jìn)一步加以確定適用。

參考文獻(xiàn)：

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