陳春蓮

（201200 上海營盤投資管理有限公司 上海）

1 預(yù)約在合同成立過程中的位置及司法適用

在交易內(nèi)容和交易技術(shù)日趨復(fù)雜的今天，大多數(shù)合同都不是能夠即時清結(jié)的，訂立合同有一個時間跨度，是由嘗試性接觸、初步談判、要約與承諾、書面合同整合等一系列事實構(gòu)成的歷史進程，學(xué)界稱之為合同的“生活史”。以談判邀請、要約引誘、要約、承諾構(gòu)成的合同成立進行曲中，經(jīng)典合同法將生效要約視為法律事實，是產(chǎn)生法律責(zé)任的臨界點。位于該臨界點之前的預(yù)約性談判等先契約行為，僅僅作為一般事實而非法律事實，不產(chǎn)生法律上的義務(wù)，自然不能以法律責(zé)任的形式獲得保護。

雖然預(yù)約行為在我國大陸經(jīng)濟生活中已經(jīng)屢見不鮮，并形成經(jīng)常性社會沖突，但是現(xiàn)行法律仍然恪守以當(dāng)事人合意為合同成立前提的經(jīng)典范式，對預(yù)約行為未作明文規(guī)范，醞釀中的民法典亦未見披露相關(guān)立法準(zhǔn)備。我國《合同法》按照國際通行法例，在以要約與承諾模式規(guī)范契約義務(wù)的同時，對先契約義務(wù)在第42條進行了效力補正，這一補正的后果是使基于先契約義務(wù)而成立的締約過失責(zé)任得以確定?；谝韵聝蓚€判斷，預(yù)約法律責(zé)任與締約過失責(zé)任制度在合同成立進程中處于相同階段（先契約階段），和在基本法律原則層面的同質(zhì)性（先契約責(zé)任），在現(xiàn)行法律框架內(nèi)設(shè)定預(yù)約下談判的法定義務(wù)是可以期待的。

2 概述預(yù)約

預(yù)約行為，它是以誠實信用原則為指導(dǎo)，以訂立合同過程中的預(yù)約談判為規(guī)制對象，以法律上的先契約義務(wù)和預(yù)約條款為準(zhǔn)據(jù)的法律行為，它將在締約人之間形成預(yù)約法律關(guān)系，產(chǎn)生各自的先契約義務(wù)和責(zé)任。

預(yù)約應(yīng)當(dāng)被遵守的法哲學(xué)基礎(chǔ)私法自治原則確保每個人都可以通過法律行為來建立法律關(guān)系，比如締約雙方在合同中達(dá)成的一致，對雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度提出的要求，而是淵源于道德，約定作為人類的一項道德行為具有約束力。約定人作出約定后知道自己要受到該約定的約束，約定相對人同樣理解這種約束。僅憑合同中的自我約束還不夠有效，必要時得依靠法律來強制當(dāng)事人遵守。約定只要滿足法律上的最低要求，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的法律效力。

預(yù)約應(yīng)當(dāng)被遵守的現(xiàn)實經(jīng)濟需要現(xiàn)代社會高速發(fā)展，經(jīng)濟日趨全球化，世界范圍內(nèi)合同觀念已有很大變化，基于私法自治原則，合同成立采取要約承諾的便捷模式，而非同時意思表示。談判、預(yù)約、要約、承諾類型的漸次締約模式使各類商品和服務(wù)的流通簡易化，使商業(yè)交往的成功概率增大，商業(yè)風(fēng)險降低，賦予預(yù)約以法律義務(wù)就是提高交易穩(wěn)定性的法律技術(shù)手段。

契約義務(wù)按照產(chǎn)生的階段不同分為先契約義務(wù)、契約義務(wù)和后契約義務(wù)，先契約義務(wù)是指在合同成立前的締約過程中，當(dāng)事人依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)負(fù)的通知、協(xié)助、保護和保密等延伸義務(wù)。與契約義務(wù)產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人在合同中的合意不同，先契約義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是“誠實信用”這一法定原則。誠實信用原則是民法原則與道德準(zhǔn)則的統(tǒng)一體，作為法律原則它貫穿于整個民法體系，作為道德準(zhǔn)則它適用于合同成立的每一個步驟。

3 預(yù)約的常見類型

3.1 將行談判的預(yù)約

這是典型的預(yù)約，它是締約雙方為訂立主契約而事先約定的程序，法律標(biāo)的是即將舉行的談判，當(dāng)事人有義務(wù)提出締結(jié)主契約的要約并為此磋商，目的在于有事實或法律上障礙，暫時無法訂定主契約時，事先對當(dāng)事人加以拘束。在將行談判的預(yù)約中，可能包括了交易的實質(zhì)性條款，但是當(dāng)事人并不受約束，當(dāng)事人僅對他違反談判義務(wù)的行為負(fù)責(zé)，如拒絕談判或者惡意磋商。如果當(dāng)事人誠實信用地進行談判以后仍然不能達(dá)成本約，談判的任何一方均不受合同的約束。只是在司法實踐中，要通過當(dāng)事人諸如突然變卦、糾纏細(xì)節(jié)等行為作出惡意磋商的判斷，難度頗高。

3.2 帶未決條款的預(yù)約

《國際商事合同通則》第2.14條1規(guī)定：“如果當(dāng)事人各方意在訂立一項合同，但卻有意將一項條款留待進一步談判商定或由第三人確定，則這一事實并不妨礙合同的成立”。交易的大部分條款已經(jīng)在預(yù)約中確定，但是當(dāng)事人仍有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判，待全部問題解決以后再整合為最后本約。它與將行談判預(yù)約的區(qū)別在于，除了擁有對未決條款將行談判的預(yù)約以外，還包括締約雙方對已決條款是有效合同的約定。為保證由已決條款組成的合同能夠?qū)嶋H履行，《通則》建立了替代交易制度，在締約雙方不能就未決條款取得一致時，允許雙方約定的第三人或者有管轄權(quán)的法院介入，按照公平交易原則對未決內(nèi)容進行填充，排除未決部分的不確定性后，當(dāng)事人的交易義務(wù)也就固定下來。

4 問題的解決

當(dāng)房屋銷售方與訂購方僅就交易房屋的基本信息達(dá)成一致，甚至以定金形式保證在今后某一時間進行本約磋商時，作為消費者的訂購方只要按照約定與銷售方進行訂約談判以后，該預(yù)約效力消滅，雙方均不對訂約失敗承擔(dān)法律責(zé)任，銷售方無權(quán)沒收定金，訂購方也無權(quán)要求雙倍返還定金。

一旦預(yù)約合同中出現(xiàn)足以確定合同基本框架的交易房屋標(biāo)的、價金、質(zhì)量環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等核心條款時，則可以推定雙方承認(rèn)由已決條款構(gòu)成的合同的效力，并準(zhǔn)備按照預(yù)約內(nèi)容履行。如果當(dāng)事人不能就未決條款達(dá)成一致，可以由雙方信賴的第三方完成填空；形成訴訟時，由法院依照公平原則和誠實信用原則在判決中確定。

房屋銷售商與單個的購買者比較無疑是強勢的，銷售商必然會在預(yù)約和本約訂立過程中得益于這種優(yōu)勢地位，所以在將行談判的房屋訂購預(yù)約中，將合同標(biāo)的確定為即將舉行的合同談判而解除對消費者的不公平約束，是十分必要的。但是，對消費者的絕對保護不利于對交易的平等保護，并鼓勵不負(fù)責(zé)任的消費行為，建立由第三方介入的替代交易制度，讓兩類不同的預(yù)約對當(dāng)事人產(chǎn)生不同的法律約束是恰當(dāng)?shù)?。就像具體的締約過失責(zé)任制度托生于抽象的誠實信用原則，預(yù)約行為理論在先契約義務(wù)范圍以內(nèi)的探討再次讓因為過于抽象的誠實信用原則，顯現(xiàn)得具體而生動。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐穎.淺析預(yù)約理論——以商品房認(rèn)購書為例[D].華東政法大學(xué),2008.

[2]李瑞麗.論預(yù)約合同的法律效力[D].蘭州大學(xué),2016.

[3]趙夢嫻.論預(yù)約合同的法律保護[D].西南政法大學(xué),2014.