王東博

（100730 首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京同仁醫(yī)院 北京）

一、股東代表訴訟制度的特征

第一，股東代表訴訟是基于公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生，這種權(quán)利不是股東因自身權(quán)益被侵害而產(chǎn)生，而是由公司本身的權(quán)利傳來(lái)的，由股東代為行使的權(quán)利。

第二，股東代表訴訟只有符合法律規(guī)定的條件的股東才能提起，即有限責(zé)任公司的任一股東，股份有限公司的股東必須是連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東可以提起代表訴訟，這樣規(guī)定的目的在于提高訴訟門(mén)檻，以防某些股東惡意濫用訴權(quán)。

第三，股東代表訴訟發(fā)生在公司高管怠于以公司名義行使權(quán)利的情況下，即只有在股東請(qǐng)求公司提起訴訟，公司拒絕或怠于直接起訴，或者出現(xiàn)緊急情況時(shí)才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、實(shí)踐中適用此制度應(yīng)注意的問(wèn)題

結(jié)合股東代表訴訟制度的特征，在實(shí)踐中運(yùn)用此制度時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題。

（一）股東代表訴訟與直接訴訟的區(qū)別

股東代表訴訟與直接訴訟最主要的區(qū)別在于侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為的后果直接及于股東本身還是公司，以及訴訟的后果是歸屬提起訴訟的股東還是公司。公司作為一個(gè)在法律上享有獨(dú)立地位的組織，其權(quán)利受到侵害時(shí)，作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)代表公司提起訴訟進(jìn)行維權(quán)。當(dāng)公司的權(quán)益因董事等高管的不當(dāng)行為受到損害，或因其他第三人的侵權(quán)行為受到損害，而公司的管理層出于種種原因不起訴，導(dǎo)致公司受損的利益無(wú)法恢復(fù)，并間接使股東的利益遭受損害時(shí)，股東基于其在公司的投資，可自行代表公司向侵權(quán)者提起訴訟。而在此情況下，股東只是作為名義上的訴訟方，股東自身對(duì)訴訟權(quán)益無(wú)法享有，也就是說(shuō)原告股東并不能因訴訟取得任何直接權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

（二）股東代表訴訟的訴訟主體

符合法律規(guī)定條件的股東為提起代表訴訟的適格原告。我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東采取不同的態(tài)度。有限責(zé)任公司的任一股東都可以提起派生訴訟，但股份有限公司的股東必須是連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份才可以作為原告提起代表訴訟。公司法解釋規(guī)定，其他股東以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。在訴訟過(guò)程中，原告必須始終持有公司股份，不得出現(xiàn)中斷，否則即喪失原告資格。

針對(duì)在股東代訴訟中公司的訴訟地位以及如何確認(rèn)被告的問(wèn)題，目前在司法實(shí)踐中，北京市、上海市、江蘇省高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見(jiàn)以及公司法解釋均規(guī)定股東代表訴訟的適格被告包括作出不當(dāng)行為的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員、控股股東、相關(guān)交易的相對(duì)人，還包括公司進(jìn)入清算時(shí)期對(duì)公司享有控制權(quán)的清算人，而公司在股東代表訴訟中的訴訟地位應(yīng)為第三人。

（三）股東代表訴訟應(yīng)在歇盡內(nèi)部救濟(jì)后提起

股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制失靈情況下的補(bǔ)充救濟(jì)方式，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟(jì)手段的用盡。我國(guó)《公司法》對(duì)該種訴訟的前置條件規(guī)定了對(duì)公司提出正式請(qǐng)求或通知的原則：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，適格股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。只有符合以上規(guī)定，股東才能提起代表訴訟。

前置條件的規(guī)定在于充分尊重公司意思自治，督促公司自己解決自身問(wèn)題，避免公權(quán)力以及個(gè)別股東對(duì)公司行為的過(guò)多干預(yù)。但是前置程序也存例外，即如果在“情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”情況下，股東可不經(jīng)請(qǐng)求而直接向人民法院提起代表訴訟。此時(shí)就需要原告提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)其真實(shí)性。

三、股東代表訴訟制度的立法完善建議

股東代表訴訟制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用情況并不樂(lè)觀，故應(yīng)進(jìn)一步對(duì)此制度予以立法完善。

（一）完善訴訟主體的規(guī)定

我國(guó)公司法對(duì)連續(xù)持股一百八十天規(guī)定情形應(yīng)作具體區(qū)分。對(duì)于當(dāng)事人之間自愿轉(zhuǎn)讓股份的，受讓股份一方的持股時(shí)間不能持續(xù)前一手持股人的持股時(shí)間；但在繼承、贈(zèng)與、公司合并、股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行等情形之下，受讓股份一方與前一手持股人的持股時(shí)間連續(xù)超過(guò)一百八十天的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定受讓股份的股東有提起代表訴訟的權(quán)利。

我國(guó)公司法對(duì)“當(dāng)時(shí)擁有股份原則”的沒(méi)有規(guī)定，對(duì)侵權(quán)行為是否一定要發(fā)生在一百八十天之內(nèi)未做明確，這樣便擴(kuò)大了代表訴訟原告股東的范圍，這樣有可能出現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)訴訟，即知道侵權(quán)行為后，再購(gòu)買(mǎi)股份，持股符合法定時(shí)間后提起代表訴訟。為防止這種情況的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在侵權(quán)行為公開(kāi)后，或者在知道或應(yīng)當(dāng)知道發(fā)生侵權(quán)行為后仍然而購(gòu)買(mǎi)公司股票的股東不享有股東代表訴訟的提起權(quán)。

（二）對(duì)“緊急情況”應(yīng)做列舉式規(guī)定

公司法一百五十一條規(guī)定的緊急情況過(guò)于概括，公司法解釋又未作進(jìn)一步的規(guī)定，這樣便增加了濫訴的可能或權(quán)益不能得到及時(shí)保護(hù)的情況。對(duì)于緊急情況，建議立法做列舉式規(guī)定，可以從以下幾個(gè)方式來(lái)列舉。①請(qǐng)求權(quán)的行使期間或者訴訟時(shí)效即將超過(guò)；②公司的法人資格將消滅；③相關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移；④重要證據(jù)將要滅失；⑤其他緊急情況等。在有此類(lèi)規(guī)定后，人民法院審查若沒(méi)有法定的緊急情況，則不予受理，從而提高了效率并體現(xiàn)了對(duì)公司意思自治的尊重。

（三）訴訟管轄可規(guī)定為“專(zhuān)屬管轄”

股東代表訴訟案件侵權(quán)人大多是作為公司高管的董事、監(jiān)事或公司股東等公司內(nèi)部人員。公司股東、董事等人數(shù)較多，尤其是上市公司的股東人數(shù)較多且人員流動(dòng)性大。在提起股東代表訴訟時(shí)，公司作為案件的第三人出現(xiàn)，而其他的股東也可能參加訴訟作為共同原告出現(xiàn)。同時(shí)，案件的審理，可能關(guān)涉公司股東之間的協(xié)議及公司章程等證據(jù)材料的審查，為了方便訴訟，本人認(rèn)為可以借鑒國(guó)外的做法，規(guī)定案件的管轄為公司住所在法院具有專(zhuān)屬管轄權(quán)。

綜上，我國(guó)股東代表訴訟有諸多不足，應(yīng)結(jié)合我國(guó)目前公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理的現(xiàn)狀，予以相應(yīng)立法完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]李穎怡.試論我國(guó)股東代表訴訟制度的立法完善[D].浙江師范大學(xué),2010.

[2]劉俊海.論股東的代表訴訟提起權(quán)[C].商事法論文集,2006.

[3]齊奇,鄒碧華.公司法疑難問(wèn)題解析[M].法律出版社,2004.

[4]王保樹(shù).日本的股東代表訴訟制度[C].法律出版社,1997.

[5]孫英.論股東代表訴訟制度[J].訴訟法學(xué)、司法制度,2001(5).